ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 лютого 2024 року 	 	справа № 160/16085/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Тарантюк А.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 травня  2023 року у справі №160/16085/22 (суддя Бондар М.В.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа на стороні відповідача Саксаганський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання  протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини № НОМЕР_1 капітана ОСОБА_2 від 05.03.2022 №6/2 щодо призначення ОСОБА_1 по мобілізації у зв`язку з введенням в Україні режиму воєнного стану згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №64/22 на посаду стрілець першого стрілецького відділення третього стрілецького взводу третьої стрілецької роти військової частини № НОМЕР_1 , та зарахування до списків особового складу військової частини № НОМЕР_1 з 05 березня  2022 року;
- зобов`язати командира військової частини № НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з незаконним призовом.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч вимогам закону, позивача було зараховано до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 наказом №6/2 на військову службу за мобілізацією у воєнний час у віці 17 років, коли позивач не був військовозобов`язаним. Оскільки наказом відповідача позивача протиправно призвано на військову службу, з порушенням вимог закону, вважав за необхідне зобов`язати відповідача звільнити його з військової служби.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 травня 2023 позовні вимоги позивача було задоволено частково. Так, суд визнав протиправним та скасував наказ командира військової частини № НОМЕР_1 від 05.03.2022 №6/2 щодо призначення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по мобілізації у зв`язку з введенням в Україні режиму воєнного стану, згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/22, на посаду стрілець першого стрілецького відділення третього стрілецького взводу третьої стрілецької роти військової частини № НОМЕР_1 та зарахування до списків особового складу військової частини № НОМЕР_1 з 05 березня    2022 року. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Позивач рішення суду першої інстанції не оскаржив.
З рішенням суду не погодився відповідач, ним була подана апеляційна скарга. В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні  позовних вимог позивача в повному обсязі.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, відповідач звертає увагу на те, що суд першої інстанції не дав оцінку тому, що позивач пропустив строки звернення до суду з даним позовом і розглянув справу без заяви позивача про поновлення такого строку. Крім того, як стверджує відповідач, позивач оскаржує акт індивідуальної дії, наказ, який вже вичерпав свою дію, він реалізований, оскільки позивач продовжує військову службу, яка покладає на нього з моменту початку служби велике коло обов`язків та прав, матеріального та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту та ін. Вважає, що акт індивідуальної дії не може бути скасований після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності. Також наполягає, що позивач добровільно виявив бажання стати військовослужбовцем.   
У додаткових поясненнях, направлених суду апеляційної інстанції відповідач повідомив, що позивача виключено зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення з 05.02.2024р., ОСОБА_1 посаду та справи здав та вибув для подальшого проходження служби на посаді сержанта резерву 51 запасної роти 3 окремої штурмової бригади 9 армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України. На підтвердження таких обставин приєднано докази. 
Представником позивача подано письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а доводи скаржника безпідставними. Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 був мобілізований безпосередньо до військової частини НОМЕР_1 як доброволець. В документах, наявних у  військової частини НОМЕР_1 , відсутнє мобілізаційне розпорядження, на підставі якого мобілізовано ОСОБА_1 . Тобто, в спірному випадку неповнолітнього призовника ОСОБА_1 було мобілізовано з грубим порушенням закону безпосередньо командиром військової частини, Центр комплектування та соціальної підтримки не видавав мобілізаційне розпорядження, рішення щодо мобілізації не приймав у встановленому порядку. Суд вірно встановив дані обставини та прийняв законне рішення, скасувавши оскаржений наказ відповідача. Щодо доводів скаржника про пропуск строку на звернення до суду з таким позовом, вказав, що спірний наказ та документи про призов вчасно не були доведені позивачу до відома, це і унеможливило вчасне звернення до суду. Право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий. Спірний наказ створює для позивача безпосередньо як права, так і обов`язки, тому такий акт може бути оскаржений ним в суді.   
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи та обґрунтування вимог апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції – скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача у повному обсязі.
Представник позивача заперечував проти доводів скаржника, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене  рішення суду першої інстанції – без змін.
Представник третьої особи у справі – Саксаганського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки повідомлявся про дату судового засідання, про причини неявки суд не повідомив.
Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінив ім`я на ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про зміну імені серії НОМЕР_2 , виданим 18.11.2021 Саксаганським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (а.с.14).
18.01.2022 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав паспорт громадянина України за № НОМЕР_3 , виданий органом №1229 (а.с. 12-13).
05.03.2022 командиром В/ч НОМЕР_1 видано наказ №6/2, яким солдата ОСОБА_1 призначено на посаду стрілець першого стрілецького відділення третього стрілецького взводу третьої стрілецької роти В/ч НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” та від 24.02.2022 №69/2022 “Про загальну мобілізацію”, зараховано до списків особового складу В/ч НОМЕР_1 з 05.03.2022 року (а.с. 15). 
Листом №5/4873 від 22.09.2022 Дніпропетровський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки на запит представника позивача повідомив, що громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дійсно приписаний до призовної дільниці та перебуває на військовому обліку призовників у ІНФОРМАЦІЯ_2 . Проте, у відповідності до Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 “Про загальну мобілізацію” (зі змінами) у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України не був призваний на військову службу згідно з чинним законодавством, що визначає призовний вік (а.с.21-22).
24.10.2022 начальник Самарського РТЦК та СП листом №3869 на адвокатський запит надав інформацію, що громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ІНФОРМАЦІЯ_3 на обліку призовників не перебував і не перебуває. Призовник ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 за мобілізацією не призивався. За результатами перевірки було встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 був призваний до лав ЗСУ командиром В/ч НОМЕР_1 як доброволець. На момент призову В/ч НОМЕР_1 тимчасово була розташована на території Самарського району м. Дніпра (а.с.64,68).
В листі командира В/ч НОМЕР_1 від 26.10.2022 №40/2860 зазначено, що стрілець першого стрілецького відділення третього стрілецького взводу третьої стрілецької роти В/ч НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_1 був мобілізований безпосередньо до В/ч НОМЕР_1 як доброволець. 25.02.2021 до приписного солдата ОСОБА_1 внесено запис про отримання штатної зброї, а саме, АК-74 № НОМЕР_4 , що свідчить про його зарахування до списків частини (а.с. 77).
Позивач, вважаючи наказ відповідача від 05.03.2022 №6/2 протиправним, звернувся до суду з позовом про його скасування, та зобов`язання командира ВЧ звільнити позивача з військової служби у зв`язку з незаконним призовом.
Суд встановив, що позивачем у справі є ОСОБА_1 , проте оскаржений наказ винесено стосовно ОСОБА_1 . Враховуючи інші надані до справи копії документів, суд прийшов до висновку, що в спірному наказі допущена технічна описка в частині написання імені позивача (замість “Ренад”, зазначено “Ренат”) та наказ стосується безпосередньо позивача, а не іншої особи.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд прийшов до висновку, що позивача оскарженим наказом прийнято на військову службу в порушення вимог чинного законодавства до досягнення призивного віку, що є підставою для його скасування. Позовні ж вимоги в частині зобов`язання відповідача звільнити ОСОБА_1 не підлягають задоволенню, з огляду на їх передчасність, оскільки саме визнання протиправним та скасування наказу є ефективним способом захисту порушеного права і призведе до відновлення правового становища позивача, що існувало до прийняття відповідачем протиправного наказу.
          Позивач рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог не оскаржує.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявних підстав для визнання протиправним та скасування оскарженого позивачем наказу відповідача, враховуючи наступне.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, з 5:00 год. 24.02.2022 року строком на 30 днів по всій території України введено воєнний стан. 
Указом Президента України від 24.02.2022 №65/2022 “Про загальну мобілізацію”, затвердженого Законом України від    03.03.2022    №    2105-IX, постановлено: 
1. Оголосити та провести загальну мобілізацію (далі — мобілізація).
2. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
3. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Абзацом 2 частини 1 статті 22 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21.10.1993 №3543-ХІІ    (надалі - Закон №3543-ХІІ) визначено, що громадяни зобов`язані: з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
На підставі частини 3 статті 22 Закону №3543-ХІІ, під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин.
Відповідно до частини 5 статті 22 Закону №3543-ХІІ призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” від 25.03.1992 №2232-XII    (надалі - Закон №2232-ХІІ), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина 2    статті 1 Закону №2232-ХІІ).
Частини 3 статті 1 Закону №2232-ХІІ визначено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
На підставі частини 9 статті 1 Закону №2232-ХІІ щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.
Частиною 1 статті 2 Закону №2232-ХІІ визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. 
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
На підставі частини 3 статті 2 Закону №2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Частина 6 статті 2 Закону №2232-ХІІ визначає види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Призовний вік громадян встановлений у частині 1 статті 15 Закону №2232-XII, яка визначає, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).
Згідно з частиною 2 статті 15 Закону №2232-XII, громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом  Президент України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі – Положення), громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.
За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
На підставі пункту 254 Положення, доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом.
Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що у зв`язку з введенням воєнного стану та загальної мобілізації в Україні на військову службу за призовом можуть бути залучені особи, які досягли призовного віку, а саме – 18 років.
Матеріали справи свідчать, що позивача призвано на військову службу на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” та від 24.02.2022 №69/2022 “Про загальну мобілізацію”.
Станом на час видання відповідачем спірного наказу №6/2 від 05.03.2022 ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 виповнилось лише 17 років.
Таким чином, позивача прийнято на військову службу в порушення вимог чинного законодавства до досягнення призивного віку.
Сам по собі факт добровільного звернення позивача до командира військової частини, не спростовує незаконного зарахування неповнолітнього позивача до списків особового складу військової частини до досягнення останнім призивного віку.
Отже, є вірними висновки суду першої інстанції, що оскаржений наказ прийнято не на підставах, визначених законами України, без урахування усіх обставин, що мають значення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, внаслідок чого такий наказ є протиправним та підлягав скасуванню. 
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про пропуск позивачем строку на звернення до суду з даним позовом.
Так, відповідно до ч.5 ст. 122 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Проте, такий строк відраховується з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
В матеріалах справи відсутні докази того, що спірний наказ доводився до відома позивача чи він отримував його копію. В той же час, у відповіді на адвокатський запит командир військової частини НОМЕР_1 вказав, що 25.02.2022р до приписного ОСОБА_1   внесено запис про отримання штатної зброї, а саме, АК-74 № НОМЕР_4 , що свідчить про його зарахування до списків частини. 05.03.2022 начальникові штабу, який прийняв посаду не було надано наказів про зарахування особового складу до списків частини (а.с. 77). Спірний наказ та документи про призов вчасно не були доведені позивачу до відома, цього не спростовано відповідачем. Позивач перебував у районах ведення бойових дій, не мав права покинути позиції, що також не спростовується відповідачем, і це позбавило його можливості  скористатись своїм правом на звернення до суду за захистом порушеного права.
Стосовно інших доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі.
Право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий. Законодавчі обмеження стосовно можливості оскарження актів індивідуальної дії не шкодять самій суті права на доступ до суду, оскільки ці акти можуть бути оскаржені в суді їх адресатами, тобто, суб`єктами, для яких такі акти створюють права та обов`язки. Однією із цілей таких обмежень є недопущення розгляду в судах спорів третіх осіб в інтересах (або всупереч інтересам) адресатів індивідуальних актів. Спірний наказ створює для позивача безпосередньо як права, так і обов`язки, тому такий акт може бути оскаржений ним в суді.   
Факт того, що позивача виключено зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення з 05.02.2024р. (на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції), а ОСОБА_1 вибув для подальшого проходження служби на посаді сержанта резерву 51 запасної роти                   3 окремої штурмової бригади 9 армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України, не змінює суті спору та вирішеного судом спірного питання про протиправність наказу щодо призначення ОСОБА_1 на посаду у ВЧ НОМЕР_1 по мобілізації.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення в оскарженій відповідачем частині з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. Доводи апеляційної скарги відповідача правильних висновків суду не спростовують, в зададоволенні скарги слід відмовити.
Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 травня 2023 року у справі № 160/16085/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 22.02.2024р..
Повний текст постанови виготовлено 26.02.2024р..

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак