Номер провадження: 33/813/656/24
Номер справи місцевого суду: 504/3802/23 
Головуючий у першій інстанції Добров П. В. 
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М., 
за участю секретаря судового засідання Трофименка О.О.,
розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Попроцького Дмитра Вадимовича на постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 грудня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2023 року до Комінтернівського районного суду Одеської області від Управління патрульної поліції в Одеській області надійшли матеріали адміністративного провадження разом з протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД 163554 від 29.08.2023 року, складеного відносно ОСОБА_1 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП. 
Постановою судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 грудня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 17000 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у сумі 536,80 грн.
Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1 — адвокат Попроцький Дмитро Михайлович подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 грудня 2023 року та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, події і складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В судове засідання, призначене на 23.02.2024 року на 12 годину, ОСОБА_1 та його захисник Попроцький Д.В. не з`явилися.
Захисник ОСОБА_1 адвокат Попроцький Дмитро Вадимович належним чином повідомлений судовою повісткою-повідомленням в електронному вигляді, яка 19.02.2024 року доставлена до електронного кабінету адвоката через підсистему «Електронний суд», що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.
ОСОБА_1 повідомлений шляхом доставки судової повістки-повідомлення у додаток «Вайбер» 18.02.2024 року, що підтверджується довідкою про доставку повідомлення.
Від захисника ОСОБА_1 - адвоката Попроцького Д.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тимчасовою хворобою захисника.
Апеляційний суд, проаналізувавши подану адвокатом Попроцьким Д.В. заяву про відкладення судового засідання, доходить висновку про відхилення даної заяви, оскільки захисник не надав до апеляційного суду жодних доказів на підтвердження наведених в заяві обставин для відкладення розгляду справи. Крім того, суд звертає увагу, що ідентичні за змістом заяви надсилались адвокатом Попроцьким Д.В до суду першої інстанції з метою відкладення розгляду справи.
Відповідно ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з встановлених обставин. 
Матеріалами справи встановлено, що 29.08.2023 року відносно водія ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААД 163554, відповідно до якого водій ОСОБА_1 29 серпня 2023 року о 12:25 год. по вул. Лиманна в с. Кордон Одеського району Одеської області, керував транспортним засобом марки KIA, номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей. Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився зі згоди водія у встановленому законом порядку на місці зупинки із використанням спеціального технічного приладу «Drager Alcotest 6810». Результат огляду позитивний — 2,04%, що зафіксовано на нагрудну камеру інспектора поліції.
Апелянт вказує про порушення інспектором поліції порядку та процедури проведення огляду, оскільки останньому не було роз`яснено його права та обов`язки, порядок проведення огляду, наслідки не згоди з результатом огляду та можливість після незгоди пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі.
Апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до п. 2.5 Правил дорожнього руху, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Огляд на стан сп`яніння може проводитися поліцейським на місці вчинення правопорушення або у медичному закладі, що входить до спеціально затвердженого переліку. Огляд на стан сп`яніння у медичному закладі проводиться у разі відмови водія від огляду поліцейським, у разі незгоди з результатами огляду поліцейським, якщо у водія є ознаки перебування під впливом лікарських або наркотичних препаратів, а також якщо водій став учасником ДТП в якому є постраждалі.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735 (далі – Інструкції), та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103.
Відповідно до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі – поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рот а; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці (розділ 1 п.2, 3).
Відповідно до п. 6-7 розділу 1 вказаної Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться:
- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби);
- лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря – фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
Як вбачається з відеозапису з нагрудної камери, на якій міститься посилання у протоколі про адміністративне правопорушення і записаного на диск, що доданий до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, 29.08.2023 року під час зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 :
- поліцейський не роз`яснив ОСОБА_1 його права та обов`язки передбачені ст. 268 КУпАП, але роз`яснив, що огляд на стан сп`яніння може бути проведений або на місці зупинки за допомогою тесту «Драгер» або у медичному закладі у разі якщо водій відмовиться від проходження тесту на місці та у разі відмови від проходження огляду на стан сп`яніння взагалі буде складено протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП за фактом відмови від проходження огляду на стан сп`яніння;
-  ОСОБА_1  надав згоду на проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою тесту «Драгер»;
- поліцейський констатував факт перебування водія у стані алкогольного сп`яніння, встановленого за результатами огляду за допомогою тесту «Драгер» та на запитання ОСОБА_1 про подальші дії, інспектор поліції надав безальтернативну відповідь про складання протоколу про адміністративне правопорушення і передачу матеріалів до суду. При цьому не роз`яснив ОСОБА_1 про можливість його направлення до медичного закладу для проходження огляду у разі незгоди з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу.
При таких обставинах, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині порушення порядку проведення огляду, оскільки водієві не було роз`яснено його права та обов`язки передбачені ст. 268 КУпАП та не роз`яснено про можливість направлення водія до медичного закладу для проходження огляду на стан сп`яніння у разі його незгоди з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу. Фактично працівник поліції після позитивного результату огляду на стан сп`яніння на місці зупинки вказав водієві на безальтернативність складання протоколу і передачі матеріалів до суду не роз`яснивши про можливість його направлення до медичного закладу для проходження огляду у разі незгоди з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу.
Між тим, відповідно до Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» №1452/735 від 09.11.2015 року (далі Інструкція), поліцейський направляє на огляд в медичний заклад у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським. 
Як вже зазначалось, водію було роз`яснено лише про можливість проходження огляду на стан сп`яніння за його вибором – або на місці зупинки або у медичному закладі, але про можливість направлення на огляд на стан сп`яніння у разі його незгоди з результатами огляду на стан сп`яніння на місці зупинки, водієві роз`яснено не було, а безапеляційно вказано про складення протоколу про адміністративне правопорушення і передачу матеріалів до суду.
Даних обставин суд першої інстанції, тобто порушення поліцейськими прав водія при проведенні огляду на стан сп`яніння, не врахував і прийшов до помилкового висновку про доведеність факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом, у стані алкогольного сп`яніння у відповідності до Інструкції.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що порушення прав ОСОБА_1 , у вигляді не роз`яснення прав та обов`язків передбачених ст. 268 КУпАП та не роз`яснення йому про саму можливість направлення до медичного закладу для проходження повторного огляду на стан сп`яніння у разі його незгоди з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу, створення поліцейським у ОСОБА_2  уяви про відсутність будь-якої альтернативи, крім складення протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП після проходження огляду на стан сп`яніння на місці, а відтак і про недоцільність активного захисту своїх прав інакше ніж як в суді, не надає можливості для висновку про дотримання працівниками поліції Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» № 1452/735 від 09.11.2015 року при проведенні огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 , а відтак і для прийняття результатів такого огляду, як доказу керування ОСОБА_1 автомобілем у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положення статті 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Згідно роз`яснень, які містяться в абзаці другому п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року за № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» (Заява № 39598/03) Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджено, поза розумним сумнівом, що ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9а Правил дорожнього руху України, оскільки відповідно до змісту ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тому постанову районного суду необхідно скасувати, а провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Попроцького Дмитра Вадимовича – задовольнити частково.
Постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 грудня 2023 року – скасувати та провадження у справі щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення – закрити на підставі пункту першого частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                О.М. Таварткіладзе