ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

          25 січня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/2071/23	

          головуючий суддя І інстанції - Татаринов Д.В.
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Іванова С.М. (доповідач),
                              суддів:  Шальєвої В.А., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу      ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.09.2023 року в адміністративній справі №280/2071/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Відповідача - військової частини НОМЕР_1 щодо не видання наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 видати наказ про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06.09.2023 року в задоволенні адміністративного  ОСОБА_1 було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини здійснюється до звільнення військовослужбовця зі служби.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів  вважає, що   апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від   08 травня 2022 року №113 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (зі змінами).
За фактом вчинення самовільного залишення частини ОСОБА_1 , згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №10911 від 28 жовтня 2022 року відповідачем  проведене службове розслідування №371.
Командиром військової частини НОМЕР_1 , направлене повідомлення, в порядку статті 214 КПК України до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, за результатами розгляду якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №62022050010001184 від                                           18 листопада 2022 року,  за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України та розпочато досудове розслідування.
Відповідно до витягу з наказу  командира військової частини НОМЕР_1 №12140 від                   14 листопада 2022 року, затверджено результати службового розслідування та припинено виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення з 27 жовтня 2022 року.
Згідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21 листопада 2022 року  №312 увільнено від займаних посад та призупинено військову службу, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 з 18 листопада 2022 року.
08 грудня 2022 року Територіальне управління, розташоване у місті Краматорську звернулось до військової частини НОМЕР_1 із листом, у якому просило відповідача не здійснювати перешкоду до подальшого проходження ОСОБА_1 військової служби та вирішити питання про повернення вказаного військовослужбовця до складу даної військової частини.
Дії щодо поновлення військової служби позивача відповідачем вчинені не були, у зв`язку із чим 04 січня 2023 року його представник звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із заявою про надання сприяння в забезпеченні продовження проходження військової служби ОСОБА_1 . 
Листом відповідача від 01 березня 2023 року № 4207 представника позивача повідомлено про неможливість вирішення про подальше проходження позивачем військової служби до прийняття правоохоронним органом рішення стосовно законності дій ОСОБА_1 .
Також, повідомлено про призупинення військової служби ОСОБА_1 з                              18 листопада 2022 року.
На переконання позивача, з урахуванням положень статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року  № 2232-ХІІ у разі призупинення військової служби відповідач зобов`язаний видати наказ щодо перебування ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та направити справу для обліку РТЦК та СП. 
Вважаючи бездіяльність військової частини НОМЕР_1  протиправною щодо перебування ОСОБА_1 в списках особового складу військової  частини НОМЕР_1 без виплати грошового забезпечення позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням положень статей 24, 26 Закону України № 2232-ХІІ та Положення у відповідача відсутні правові підстави для видання наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , яке проводиться внаслідок звільнення особи з військової служби.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року  № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Частиною 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Відповідно до  ч. 1 ст. 2 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Згідно ч.ч. 2-4 ст. 2 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.
Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.
Так, згідно пункту 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення) для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до час тини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 144-2 цього Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.
Пунктом 144-3 Положення передбачено, що  звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.
Звільнення з посад військовослужбовців, призначених на посади Президентом України, військову службу яким призупинено, здійснюється Президентом України.
У разі відсутності повноважень щодо звільнення з посади військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини подає витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, для видання наказу по особовому складу.
Наказ по особовому складу доводиться до військової частини та інших посадових осіб у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади:
видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини;
організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту;
надсилає витяг із наказу та облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України.
Облік військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Згідно пункту 144-5  Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту VI пункту 2 частини четвертої, підпункту "е" пункту 1, підпункту "е" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту «д»  пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 1 частини четвертої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "д" ПУНКТУ 2 частини п`ятої та підпункту "д" ПУНКТУ 1, підпункту "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно із пунктом 225 цього Положення звільняються з військової служби Президентом України.
Пунктом 144-6 передбачено, що для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Організація і порядок обліку військовослужбовців та працівників (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти (далі - військовий навчальний заклад), установах та організаціях Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), органі управління Державної спеціальної служби транспорту (далі - Держспецтрансслужба), бригадах, полках, окремих батальйонах, підрозділах охорони, органах забезпечення, навчальному центрі, закладах, підприємствах та установах, що входять до складу Держспецтрансслужби; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок обліку загальних (безповоротних та тимчасових) втрат особового складу; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу та витягів із них визначено Інструкцією з  організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 року № 280.
Зі змісту зазначених правових приписів слідує, що у разі призупинення військової служби військовослужбовця, який зокрема самовільно залишив військову частину або місце служби, останній звільняється з посади та вважаються таким, що не виконує (не несе) обов`язків військової служби, його/її контракт про проходження військової служби призупиняється, а також призупиняється виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям  та останній не входить до чисельності Збройних Сил України. Після прийняття наказу про призупинення військової служби, командир військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з посади, а не зі служби, має також видати наказ по стройовій частині про   виключення його із списків особового складу військової частини.
Як свідчать встановлені обставини справи, командиром військової частини НОМЕР_1 , в порядку статті 214 КПК  України до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську направлено повідомлення, за результатами розгляду якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №62022050010001184 від 18 листопада 2022 року  за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України та розпочато досудове розслідування.
Наказом  командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21 листопада 2022 року  №312 солдата за призовом по мобілізації ОСОБА_1 увільнено від займаної посади, призупинено військову службу та дію контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України (а.с. 46).
Отже, з огляду на вказані обставини справи та приписи законодавства і, на що не звернув увагу суд першої інстанції відмовляючи в позові, відповідач  на підставі наведеного наказу також мав прийняти наказ про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , що останнім здійснено не було, а відповідно останнє свідчить про його протиправну бездіяльність.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає  задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову позивача. 
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.09.2023 року в адміністративній справі № 280/2071/23 – скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не видання наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 видати наказ про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених     п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.          
   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко