КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа №755/9342/22
провадження №33/824/4451/2023 
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 листопада   2023року                                                                                        м. Київ
Київський апеляційний суд
в складі  судді  Кирилюк Г. М.,
при секретарі Усковій Я. А. 
                                                                               
розглянувши у відкритому  судовому  засіданні апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_1 - адвоката Гутаріна  Ярослава  Миколайовича на постанову Дніпровського  районного  суду  м. Києва  від  10 серпня  2023  року  в складі судді  Метелешко  О. В., в справі про притягнення  ОСОБА_1   до  адміністративної відповідальності  за ч. 1 ст. 130 КУпАП, 
 
встановив:
 
Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 10 серпня 2023 року  на  ОСОБА_2   накладено  адміністративне стягнення  за вчинення  адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,  у виді штрафу в розмірі 1 000  неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,  що  становить  17 000 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк  1 рік. Стягнуто з ОСОБА_1   на користь держави судовий збір у розмірі 536  грн 80 коп.
14.08.2023  захисник  ОСОБА_1 - адвокат Гутарін  Я. М.  подав апеляційну  скаргу,  в якій просить скасувати  постанову Дніпровського  районного  суду  м. Києва  від  10 серпня  2023  року  та закрити  справу  за відсутністю  в діях  ОСОБА_1 складу   адміністративного  правопорушення, передбаченого  ч.1 ст. 130 КУпАП.
Посилається на  незаконність  та необґрунтованість  оскаржуваної   постанови з  таких підстав.
В протоколі  про  адміністративне  правопорушення  серії  ААД №150143  від 29.08.2022 зазначено,  що ОСОБА_1   керував  транспортним засобом  з ознаками  алкогольного  сп`яніння,  а не  в стані   алкогольного  сп`яніння,  як визначено  ч. 1 ст. 130  КУпАП та п. 2. 9 а  ПДР.  Таким чином,  склад правопорушення,  що  інкримінується  ОСОБА_1 ,  не  відповідає  диспозиції  ч. 1 ст. 130 КУпАП,  а тому  його  відповідальність  виключається. 
При складенні  вказаного  протоколу  не встановлено особу,  яка його складала. ОСОБА_1 не  були роз`яснені  його  права, передбачені  ст. 63  Конституції України та  ст. 268 КУпАП,  не  вручено   копію протоколу.  В матеріалах справи  відсутній акт огляду   на  визначення стану   алкогольного  сп`яніння. В направленні  на  огляд   - не зазначена  дата  складання  документу.  Відсутній  доказ  відсторонення  ОСОБА_2   від   керування  29 серпня  2022  року  автомобілем  та передачі його  автомобіля  для  керування  іншій особі.  Не було  запрошено  двох  свідків для  підтвердження   відмови  від  направлення  до  лікувального  закладу  для  встановлення  факту знаходження   у стані  алкогольного  сп`яніння. До  протоколу  не  долучені  пояснення  та рапорти працівників поліції  які проводили документальне  оформлення події   можливого  правопорушення. Зазначений в протоколі   технічний засіб -  алкотестер Drager Alkcotest 6220  в  практиці застосування  такого  роду правопорушень не застосовується. Зазначений в протоколі час  вчинення  правопорушення  не  підтверджується  матеріалами відеофіксації.  За  відсутності оригіналів відеозапису події,  надані  працівниками поліції   матеріали на  оптичному диску  є неналежним доказом. 
В судовому  засіданні  захисник  ОСОБА_1 -  адвокат Гутарін   Я. М.  апеляційну  скаргу  підтримав та просив її  задовольнити.  Додатково  до  доводів,  викладених  в апеляційній скарзі, зазначив,  що    працівниками поліції  не  було задокументовано   та не  доведено  належними та допустимими доказами факту порушення   водієм  ОСОБА_1    таких положень  ПДР,  які б відповідно   до ст. 35 Закону  України «Про Національну  поліцію» давали право  працівникам поліції   здійснити законну   зупинку  транспортного  засобу  під керуванням  останнього.  Не  заперечував проти можливості розгляду справи  у відсутність  ОСОБА_1 .
За клопотанням  захисника  Гутаріна  Я. М.  в судовому  засіданні  було заслухано  пояснення   інспектора  УПП  у місті Києві Погиби  Д. В. ,  який склав протокол  про  адміністративне  правопорушення   серії  ААД  №150143.  
Інспектор Погиба Д. В.   суду  пояснив, що   29 серпня 2022  року,  після початку комендантської години,  в місті Києві  в районі  моста Патона , лівий берег,  в сторону  Дніпровської  набережної,  було  зупинено  автомобіль  під керуванням  ОСОБА_1 .  Міст Патона - це  об`єкт критичної інфраструктури  та рахується  як  блокпост.  При русі транспортного  засобу   під мостом   можна  зупиняти  транспортний засіб  для перевірки. Крім цього,  зупиняти транспортний засіб,  який був на  іноземних  номерах, дозволяє  п. 10  ч. 1 ст. 35 Закону  України «Про Національну  поліцію».  Інспектор підтвердив,  що  він підійшов  до водія,   представився, під  час спілкування  з водієм  виявив  у останнього різкий  запах алкоголю з порожнини рота.  ОСОБА_1   пояснив,   що  їде  від  командира  батальйону,  не заперечував  факт вживання  алкогольних напоїв. Він  попросив вийти водія  з машини та пройти тест на  місці зупинки або   проїхати до лікаря-нарколога.    Відповідь  останнього  : «Їду - не  їду»  була  сприйнята,  як   пасивна  відмова. На  прохання  водія  була  викликана  військова  служба правопорядку , але вони повідомили,  що  не приїдуть.  Щодо  номера  приладу, який зазначений в протоколі, пояснив,  що у них  на одну  роту 2 Драгера.  Який у них номер - не  пам`ятає. Можливо  зазначив  помилковий номер приладу. Оскільки  огляд на стан  сп`яніння  не  проводився,  то і акт  огляду  не  складався.   Водію  було  роз`яснено  його  права.  Обов`язку забезпечувати  його  правовою  допомогою  у нього не має. Останньому було  повідомлено,  що  протягом  24 годин  він  не  має  права  керувати  транспортним засобом. 
 Вислухавши пояснення  захисника Гутаріна Я. М.,  інспектора  Погиби Д. В.,  дослідивши матеріали справи,  перевіривши доводи апеляційної скарги та переглянувши відеоматеріали, долучені  до матеріалів  справи,  суд  дійшов  висновку,  що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення  справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу (частині 2 статті 251 КУпАП).
Суд, відповідно до  ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно  до  змісту  протоколу  про адміністративне правопорушення серії ААД № 150143 від 29.08.2022 р.,  29 серпня  2022  року   о  23 год. 05 хв.  в м. Києві,  під  мостом   Патона,  водій ОСОБА_1   керував  транспортним засобом Volkswagen Caddy, державний номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками   алкогольного  сп`яніння: запах  алкоголю  з порожнини рота,  порушення  координації рухів,  поведінка,  яка не  відповідає   обстановці. Від проходження  огляду  на  місці зупинки ТЗ за допомогою газоаналізатора  Drager Alkcotest 6220   та в закладі  охорони здоров`я  відмовився, чим порушив  п. 2.5 ПДР України, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП.
Даний протокол за своїм змістом відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та складений, в силу ст. 255 КУпАП уповноваженою на те особою - інспектором взводу  1 роти 3 батальйону 4 полку  з  обслуговування лівого  берега УПП  в м. Києві   ДПП капралом  поліції  Погибою  Д. В. 
Від надання письмових пояснень ОСОБА_1  відмовився, про що зазначено працівником поліції у вказаному протоколі.  
Протокол  містить  підпис особи, яка  притягається  до  адміністративної  відповідальності,  про отримання  ним копії протоколу. 
Судом апеляційної інстанції переглянуто надані відеозаписи з нагрудної камери працівника поліції щодо досліджуваних подій. 
Так, з відеозапису вбачається, що зупинка  транспортного засобу  під  керуванням ОСОБА_1 відбулася  о  23:00:52 год.   Останній  не  заперечував факт  вживання  алкогольних напоїв напередодні.  Працівник поліції  повідомив,  що  чути запах  алкоголю, у водія  нечітка хода,  запитав   чи згоден він  пройти  огляд на  стан  алкогольного  сп`яніння.    ОСОБА_1 надав  відповідь, що  він  військовослужбовець  Національної гвардії,  щоб з ним працювати,  потрібно викликати  ВСП. Працівниками поліції  було  роз`яснено,  що така поведінка буде сприйнята,  як  пасивна  відмова.   В подальшому  водій на всі питання стосовно проходження  огляду    вимагав  викликати  спеціальну  військову  прокуратуру. ОСОБА_1   було  роз`яснено всі   його  права,  в тому  числі  право  на  користування   юридичною допомогою. 
Дослідивши відеозапис, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що працівниками поліції було дотримано вимог щодо їх дій при складанні адміністративного протоколу відносно ОСОБА_1 , порушень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції - з переглянутого відеозапису виявлено не було.
Зафіксована на відеозаписі інформація є достатньою та підтверджує дії  особи  щодо   відмови від  проходження  відповідного  огляду. 
Зазначений в протоколі  час вчинення  правопорушення, а саме:  «29.08.2022 о  23.05 год.», та зафіксований на   відеозаписі  час зупинки  транспортного  засобу : 29.08.2022  о 23:00:52», з огляду  на незначну  розбіжність,  не  свідчить  про   те , що зазначений в протоколі час вчинення  правопорушення  не  підтверджується  матеріалами  справи. 
Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Отже, проходження в установленому порядку медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, за наявності до того підстав, є обов`язком водія, а не його правом.
Заперечення  ОСОБА_1 , що  він  не  повинен  був виконувати законну   вимогу поліцейського щодо  проходження  огляду  на  стан  алкогольного  сп`яніння за  відсутності  посадових  осіб  військової  інспекції  безпеки  дорожнього  руху є необґрунтованими. 
Згідно   з положеннями ч. 2 ст. 16 Закону України «Про дорожній рух»  водій, серед іншого,  зобов`язаний: виконувати передбачені законом вимоги поліцейського, а водії військових транспортних засобів - поліцейського або посадових осіб військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, що даються в межах їх компетенції, передбаченої чинним законодавством, Правилами дорожнього руху та іншими нормативними актами; не допускати випадків керування транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також не передавати керування транспортним засобом особі, яка перебуває в такому стані або під впливом таких препаратів.
Крім цього, доказів того, що  водій   ОСОБА_1   в момент зупинки був водієм  військового  транспортного  засобу  матеріали справи  не  містять.
Підлягають  відхиленню  доводи захисника щодо  відсутності підстав для  зупинки транспортного  засобу під  керуванням  ОСОБА_1 , оскільки   зупинка   відбулась  одразу  після   початку комендантської  години, під  мостом Патона, який є об`єктом  критичної  інфраструктури. 
За змістом Закону України «Про правовий режим воєнного стану», а також відповідно до Порядку здійснення заходів під час запровадження комендантської години та встановлення спеціального режиму світломаскування в окремих місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою КМУ №573 від 08.07.2020 р., на території, де запроваджено комендантську годину, забороняється перебування у визначений період доби на вулицях та в інших громадських місцях осіб без виданих перепусток, а також рух транспортних засобів.
Крім цього,  відповідно  до  пункту  10 частини першої статті  35 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський може зупиняти транспортні засоби у разі, якщо зупинка транспортного засобу, який зареєстрований в іншій країні, здійснюється з метою виявлення його передачі у володіння, користування або розпорядження особам, які не ввозили такий транспортний засіб на митну територію України або не поміщували в митний режим транзиту. 
Як вбачається  з матеріалів справи,    автомобіль,  яким керував ОСОБА_1   в момент зупинки,  був зареєстрований в  іншій  країні. 
Відповідно до ст. 268 КУпП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Отже, право особи на користування юридичної допомогою адвоката передбачено при розгляді справи.
При цьому, ні дана норма, ні положення ст. 266 КУпП не передбачають обов`язку працівника поліції роз`яснювати особі при здійсненні її огляду на стан сп`яніння про її право на отримання юридичної допомоги адвоката при проведенні огляду, а також забезпечувати участь адвоката при його проведенні.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що зазначення  в протоколі про адміністративне правопорушення  про те, що  особа  керувала транспортним засобом   з ознаками алкогольного  сп`яніння,  не  відповідає диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП, підлягають  відхиленню з таких підстав. 
Диспозицією ч. 1 ст. 130 КУпАП, серед іншого, передбачена адміністративна відповідальність особи, яка керує транспортним засобом, за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
З наявної у справі сукупності доказів, в тому числі з відеозапису, який є об`єктивним доказом у справі, вбачається, що  ОСОБА_1    відмовився на вимогу працівників поліції пройти  відповідний  огляд на стан  алкогольного  сп`яніння,  що  свідчить  про порушення особою п. 2.5 ПДР України, за що й передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відсутність  в направленні  на   огляд  водія  транспортного  засобу  з  метою  виявлення стану  алкогольного ,  наркотичного чи іншого  сп`яніння  або перебування  під впливом   лікарських   препаратів,  що  знижують  увагу та швидкість  руху  числа  та   місяця його  складення,  не є підставою для висновку про відсутність в діях ОСОБА_1   складу правопорушення, передбаченого частиною 1  ст.  130 КУпАП.
Відповідно до пунктів 6-8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року, водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.
Аналіз вказаних норм свідчить, що поліцейським видається направлення для проходження огляду лише у разі згоди водія пройти огляд у відповідному закладі охорони здоров`я, куди водія зобов`язаний доставити поліцейський.
З огляду на те, що  огляд   водія на  визначення стану  алкогольного  сп`яніння  не  проводився,  відсутність  акту   огляду на визначення  такого  стану  правового  значення  не  має. 
З  цих  же підстав  суд  відхиляє  доводи апеляційної скарги в тій частині,  що  в протоколі  зазначено  про  відмову ОСОБА_1   від проходження  огляду  за  допомогою   газоаналізатора  Drager Alkcotest 6220,  оскільки  відмова від  проходження  огляду  була  пов`язана  з  іншими обставинами,  яким суд  надав  відповідну правову  оцінку.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1   не  було  відсторонено   від керування   транспортним засобом  спростовуються  відеозаписом,  на  якому  зафіксовано,  що  останнього попереджено  про відсутність  у  нього   права  подальшого  керування  протягом  24 годин. 
Щодо  доводів  апеляційної скарги про незалучення  працівниками поліції   свідків правопорушення.
Законом України № 1231-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху», який набрав чинності 17 березня 2021 року, до ч.2 ст.266 КУпАП, яка врегульовувала процедуру огляду водія на стан алкогольного сп`янінні, внесено зміни. Зокрема, якщо в попередній редакції присутність двох свідків під час огляду була обов`язковою, то в нинішній редакції ч.2 ст.266 КУпАП достатньо відеозапису, і лише в разі неможливості застосування відеозапису огляд проводиться у присутності двох свідків.
В даній справі до протоколу про адміністративне правопорушення додані докази у вигляді файлів відеозапису із нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівників патрульної поліції, які проводили оформлення протоколу про адміністративне правопорушення. Вказані відеозаписи є одними із об`єктивних доказів в справі про адміністративне правопорушення, які свідчать про дотримання працівниками поліції в повному обсязі Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння та вимог ст.266 КУпАП. 
Доводи захисника про те, що доданий до протоколу про адміністративне правопорушення відеозапис не може слугувати належним доказом, оскільки він не підписаний електронним цифровим підписом, що суперечить ч.1 ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», не ґрунтуються на законі.
Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» не поширюється на спірні правовідносини щодо надання працівником поліції відеозапису, здійсненого за допомогою технічного приладу (відеореєстратора) при фіксуванні адміністративного  правопорушення з наступних підстав.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів.
Згідно зі  ст.5 цього Закону електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Аналіз змісту наведених норм дає підстави для висновку, що відеозапис, здійснений працівником поліції за допомогою технічного приладу (відеореєстратора) при фіксуванні адміністративного  правопорушення не є електронним документом,  як помилково вважає захисник, а тому положення ст.7 наведеного вище Закону щодо необхідності електронного цифрового підпису на нього не розповсюджуються.
Доводи захисника про те, що протокол про адміністративне правопорушення оформлений з порушенням вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, оскільки не додано пояснення або рапорти працівників поліції є безпідставними, оскільки надання   вказаних документів не  є обов`язковим. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, висновків суду не спростовують та не можуть бути підставою для скасування постанови суду.
Переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду першої інстанції і були підставами для її скасування та закриття провадження в справі у зв`язку з відсутністю в діях  ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення, в апеляційній  скарзі не наведено. 
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку, що судом першої інстанції було прийнято законне і обґрунтоване рішення щодо винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. 
Враховуючи наведене, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду  першої  інстанції без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП суд
постановив:
 
Апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_1 - адвоката Гутаріна  Ярослава  Миколайовича залишити без задоволення. 
Постанову Дніпровського  районного  суду  м. Києва  від  10 серпня  2023  року  залишити  без змін.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                        Кирилюк Г. М.