П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/12848/22 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Ковальчук О.К. 
Суддя-доповідач:  Граб Л.С. 
04 березня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сторчака В. Ю. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просив:
-визнати протиправною бездіяльність суб`єкта владних повноважень військової частини НОМЕР_1  Міністерства оборони України щодо не проведення нарахування та виплати   середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.08.2017 по день фактичного розрахунку-24.11.2022;
-зобов`язати військову частину НОМЕР_1  Міністерства оборони України нарахувати і виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.08.2017 по день фактичного розрахунку-24.11.2022 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з урахуванням раніше виплаченої суми середнього заробітку.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в обґрунтування доводів якої послався на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.
За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та відповідно до наказу командира військової частини №54 від 31.08.2017, з    31.08.2017 виключений зі списків особового складу.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року у справі № 560/10764/21  зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 31.08.2017 включно.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.04.2022 у справі №560/1003/22 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.09.2017 по 15.12.2021 в сумі 27 624,42 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 30.05.2022 у справі №5 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України здійснити перерахунок та виплату позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 31 серпня 2017 року із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця), з врахуванням виплачених сум.
24.11.2022 військова частина НОМЕР_1 нарахувала та виплатила позивачу індексацію грошового забезпечення в сумі 30648,10 грн.
Після отримання коштів позивач звернувся до відповідача із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.08.2017 по день фактичного розрахунку 24.11.2022, однак отримав відмову.
В подальшому, позивач звернувся до суду з даним позовом про зобов`язання відповідача виплатити середній заробіток за невчасний розрахунок при звільненні.
Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.
У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
За змістом статті 117 КЗпП України (у редакції, викладеній відповідно до Закону України від 1 липня 2022 року № 2352-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин; далі Закон № 2352-ІХ) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Верховний Суд у постанові від 28.06.2023 у справі № 560/11489/22, правовідносини у якій є аналогічні тим, що є предметом спору у цій справі, зазначив, що стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України в цій справі пов`язане з несвоєчасною виплатою позивачеві (у зв`язку зі звільненням) індексації грошового забезпечення і компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій. Вказані складові грошового забезпечення відповідач виплатив на виконання судових рішень (справи № 560/3166/22, № 560/3085/22), після чого останній звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України. Вимоги про стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення (на загальну суму 74353,62 грн)з уваги на те, коли відповідач виплатив цю індексацію (7 і 14 вересня 2022 року) заявлені з пропуском місячного строку, передбаченого частиною п`ятою статті 122 КАС України. Проте, суд апеляційної інстанції не зупинявся на питанні про строки звернення до суду, відтак під час розрахунку середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України відштовхувався від загальної суми невиплачених позивачеві при звільненні сум грошового забезпечення (83318,77 грн), тобто як індексації грошового забезпечення, так і компенсації за невикористані дні відпустки (про стягнення яких позивач звертався до суду, про що мовиться вище). Це має означати, що суд апеляційної інстанції вирішив питання про стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України в тому числі за затримку виплати позивачеві індексації грошового забезпечення (яку відповідач, нагадаємо, виплатив 7 і 14 вересня 2022 року на виконання судового рішення у справі №560/3166/22), вимоги щодо якого заявлені до адміністративного суду 1 листопада 2022 року. Отож звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку (стаття 117 КЗпП України) обмежене строком.
Отже, виходячи із висновків суду касаційної інстанції, висловлених у справі № 560/11489/22, колегія суддів зазначає, що на реалізацію права на отримання середнього заробітку за виплату індексації,  на виконання судового рішення у справі № 560/10764/21, встановлено місячний строк з дати остаточного розрахунку-15.12.2021.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що сума виплачена на виконання рішення суду у справі №560/10764/21, не входить до загальної суми несвоєчасно виплачених повивачу при звільненні коштів.
При цьому, як свідчать матеріали справи, позивач вже звертався до суду про виплату середнього заробітку за невчасну виплату індексації в розмірі 27624,42 грн. на виконання рішення суду у справі № 560/10764/21.
Визначаючись щодо стягнення середнього заробітку за несвоєчасну виплату позивачу індексації грошового забезпечення на виконання рішення суду у справі №560/2641/22, колегія суддів вказує на наступне.
У постанові від 28.06.2023 у справі № 560/11489/22 Верховний Суд, окрім іншого вказав, що задля забезпечення єдності судової практики у цій категорії спорів суд має дотримуватися правової позиції, що ухвалена пізніше і якою змінені існуючі доти підходи до застосування приписів статей 116, 117 КЗпП України.
Поряд з цим, Верховний Суд зазначив, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
В свою чергу, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та у постановах Верховного Суду від 30.11.2020 у справі №480/3105/19 та від 28.01.2021 у справі №580/2427/19.
Про необхідність врахування розміру недоплаченої суми, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, вказано і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Колегією суддів з`ясовано, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо розміру грошового забезпечення позивача за два останніх місяці служби перед звільненням, середньоденний розмір грошового забезпечення та дати всіх виплат, проведених останньому при звільненні або після звільнення, що позбавляє суд можливості розрахувати середній заробіток позивача за час затримки розрахунку при звільненні та визначити її співмірність із сумою заборгованості, виплаченою з затримкою. 
Тому, судом ухвалою від 04.09.2023 вирішено витребувати у військової частини НОМЕР_1  довідку з розрахунком грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останніх місяці роботи перед звільненням (із зазначенням кількості робочих та відпрацьованих днів у кожному місяці);  інформацію про дату звільнення ОСОБА_1 та дати всіх виплат, проведених позивачу при звільненні або після звільнення, в тому числі на виконання рішень суду.
Однак, відповідачем вимоги ухвали не виконані. 
Не надано жодних відомостей і позивачем.
Зважаючи на те, що судом вичерпано заходи, спрямовані на отримання доказів у справі, а відповідачем, на якого окрім іншого покладено обов`язок доказування, вимоги ухвали суду не виконано, колегія суддів, виходячи із норм ч.6 ст.77 КАС України, розглядає справу на підставі наявних доказів. 
Оскільки матеріали справи містять лише інформацію про суму індексації, виплаченої на виконання рішення суду у справі №560/2641/22 (сума виплачена на виконання рішення суду у справі №560/10764/21 не враховується із підстав, зазначених вище), колегія суддів враховуючи принцип пропорційності та співмірності,  приходить до висновку, що  належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача є стягнення на користь останного середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 1/2 суми невчасно виплаченої індексації-15324,05 грн.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти в цій частині нову постанову про часткове задоволення позову. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року скасувати.
Прийняти  нову постанову, якою позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1  Міністерства оборони України щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 23.05.2022 по 23.11.2022.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1  Міністерства оборони України  на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 23.05.2022 по 23.11.2022  включно, в розмірі 15324 (п`ятнадцять тисяч триста двадцять чотири)  гривні 05 копійок.
В решті позовних вимог відмовити.  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Сторчак В. Ю.