Постанова
Іменем України 
 
21 лютого 2024 року
м. Київ
 
справа № 638/14165/21
провадження № 61-13363сво23
 
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Грушицького А. І., Гулька Б. І., Луспеника Д. Д., Синельников Є. В., Фаловської І. М., Червинської М. Є.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи:
касаційну скаргу акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», яка підписана представником Коцюбою Олексієм Вікторовичем, на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року у складі судді: Подус Г. С., та постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року у складі колегії суддів: Пилипчук Н. П., Маміної О. В. Тичкової О. Ю.,
касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року у складі колегії суддів: Пилипчук Н. П., Маміної О. В. Тичкової О. Ю.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк», банк) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
 
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з АТ КБ «ПриватБанк». 27 травня 2021 року ОСОБА_1 засобами електронного документообігу АТ КБ «ПриватБанк» направлено повідомлення про наступне вивільнення працівників та пропозиція надати відомості про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі. 28 травня 2021 року позивач шляхом засобами електронного документообігу АТ КБ «ПриватБанк» направив відомості про наявність переважного права, що передбачене частинами першою, другою статті 42 КЗпП України. 
 
Позивачу стало відомо про наявність у відповідача вакантних посад за професією та спеціальністю, що відповідають кваліфікації позивача. Позивач про свою згоду на призначення на таку вакантну посаду повідомив відповідача шляхом засобами електронного документообігу АТ КБ «ПриватБанк» та засобами поштового зв`язку. Відповідач не надав відповіді на електронні та поштові звернення позивача, та 30 липня 2021 року на підставі наказу №Э-DN-YB-2021-7100284-n розірвано трудовий договір на підставі частини першої статті 40 КЗпП України.
 
ОСОБА_1 , з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
            визнати його звільнення протиправним;
поновити його на посаді;
стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток з моменту звільнення до дня ухвалення рішення суду.
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 
 
Визнано незаконним та скасовано наказ № Э-DN-УВ-2021-7100284-n від 30 липня 2021 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО. 
 
Поновлено з часу звільнення ОСОБА_1 на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО в АТ КБ «ПриватБанк». 
 
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 786 327,75 грн. 
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
при звільненні позивача, відповідачем, в порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Доказів зворотного матеріали справи не містять, банком належних та допустимих доказів на підтвердження виконання такого обов`язку не надано. Суд встановив, що у цій праві АТ КБ «ПриватБанк» не виконав вимоги статті 49-2 КЗпП України, тому що вакантні посади були, але перейти на них фактично неможливо, адже для цього потрібно брати участь у конкурсі на ці посади на загальних умовах, а сама процедура відбору є фактично працевлаштуванням на нову посаду;
окрім цього, суд зробив висновок про те, що приймаючи наказ про звільнення № Э.DN-УВ-2021-7100284-п від 30 липня 2021 року, АТ КБ «ПриватБанк» звільнило ОСОБА_1 під час його перебування на лікарняному, оскільки згідно листка непрацездатності серії АЛА №908892 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 29 липня 2021 року до 03 серпня 2021 року та в цей період був увільнений від роботи;
суд зазначив, що позивач як працівник є слабшою стороною у правовідносинах із банком, а тому закон у цьому випадку передбачає дію такого принципу як презумпція винуватості роботодавця. Тобто саме роботодавець повинен спростувати усі доводи та вимоги працівника, а судочинство в цьому випадку не може ґрунтуватися на принципі рівності обох сторін. Ураховуючи вищевикладене, суд зробив висновок, що відповідач не дотримався вимог КЗпП України, а тому є підстави для скасування наказу про звільнення та поновлення його на роботі;
суд зробив висновок про те, що оскільки попереднє місце роботи позивача не збереглося, ефективним способом захисту його права буде поновлення на рівнозначній посаді, яка має аналогічні посадові обов`язки з посадою, з якої було звільнено ОСОБА_1 , тобто поновлення на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО;
щодо позовної вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд зазначив, що відповідно до довідки про заробітну плату і про доходи, розрахунків позивача про середню заробітну плату, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1 941,55 грн. Період вимушеного прогулу з 01 серпня 2021 року по 28 лютого 2023 року складає 405 днів. Нарахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється наступним чином: 1 941,55 грн х 405 днів =786 327,75 грн. Відповідачем не надано власного розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з обґрунтуванням його правильності та повноти. Враховуючи вищевикладене, суд зробив висновок про те, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 786 327,75 грн.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року апеляційну скаргу АТ КБ «ПриватБанк» задоволено частково. 
 
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року змінено. 
 
Визнано незаконним та скасовано наказ № Э-DN-УВ-2021-7100284-n від 30 липня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк». 
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк». 
 
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 506 950,65 грн. 
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
у постановах Верховного Суду України від 27 червня 2012 року (справа № 6-65цс12), від 01 квітня 2015 року (справа № 6-40цс15), від 25 травня 2016 року (справа № 6-3048 цс15), а також у постановах Верховного Суду: від 09 квітня 2020 року (справа № 760/21020/15), від 16 квітня 2020 року (справа № 760/25127/18-ц), від 12 серпня 2020 року (справа №753/3889/17), від 22 вересня 2020 року (справа № 161/7196/19), від 27 липня 2021 року (справа № 756/7222/18) по питанню застосування норм статті 42 і статті 49-2 КЗпП України сформульовані такі правові висновки: власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, у тому числі і у новостворених підрозділах, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення;
відповідачем запропоновано позивачу розглянути список вакантних посад, але список вакантних посад, який пропонувався відповідачем, не можна вважати пропозицією на виконання частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки розміщений список вакантних посад був доступний абсолютно всім і ним міг скористатися як внутрішній так і зовнішній кандидат, позивачу запропоновано заповнити електронну форму з вказанням ім`я, прізвища, номеру телефону, адреси електронної пошти і т. д. та надіслати файл (власне резюме), і тільки лише у разі відповідності позивача вимогам за обраною посадою та після успішного проходження відбору та співбесіди він отримає можливість подати заяву про переведення на нову посаду. Як вбачається з матеріалів справи, після попередження про майбутнє звільнення позивачу були запропоновані посади, які відповідали його кваліфікації, досвіду роботи, тощо, проте роботодавець висунув умову про проходження позивачем конкурсу на зайняття таких посад (посади) на загальних умовах, тобто фактично позивачу запропонований новий прийом на роботу у новостворених підрозділах на загальних підставах разом з усіма бажаючими особами. Позивач двічі проходив співбесіди на умовах конкурсу, але йому було відмовлено у прийняті на роботу. Пропозиція працівнику, вивільнюваному на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, працевлаштуватися на загальних умовах на роботу у новоствореному підрозділі суперечить змісту статті 49-2 КЗпП України. Виконання з боку позивача запропонованих відповідачем дій - розгляду списку вакантних посад, обрання актуальної посади, подачі заявки для проходження процедур відбору та співбесід, успішного проходження відбору та співбесіди для можливості подачі заяви про переведення на нову посаду не є свідченням дотримання відповідачем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у судових рішеннях від 27 липня 2023 року у справі № 490/8462/21, від 23 березня 2023 року у справі № 344/13848/21, від 11 липня 2023 року у справі № 334/6363/21, від 18 серпня 2022 року у справі № 554/8601/21 за позовами працівників до АТ КБ «ПриватБанк» про поновлення на роботі. Отже, висновок суду першої інстанції про порушення порядку звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої 40 КЗпП України є законним і обґрунтованим;
згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір. Порушення зазначеного порядку щодо пропонування працівнику іншої роботи та неналежне повідомлення про вивільнення є підставою для поновлення працівника на роботі. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та робота, яку він виконував до моменту його звільнення на займаній посаді. Оскільки позивача було звільнено в порушення вимог чинного законодавства, тому позивач підлягає поновленню на роботі на посаді Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», яка скорочена. Між тим, судом першої інстанції вказані обставини не були взяті до уваги, отже невірно зроблено висновок про поновлення на роботі позивача на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО;
окрім цього, апеляційним судом зроблено висновок про те, що судом першої інстанції невірно розраховано суму середнього заробітку за час затримки розрахунку. Апеляційний суд виходив з того, що судом першої інстанції не було застосовано пункт 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), яким встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку;
премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Представник АТ «ПриватБанк» в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що відповідно до цього положення премія, яка була виплачена працівнику у травні 2021 року, у розмірі 4 380,86 грн та 1 253,34 грн, виплачена на підставі наказу Картка у ПриватДоку № 6866738 не підлягала врахуванню у заробітну плату травня, оскільки нарахована за результати роботи у попередньому місяці квітні 2021 року. Премії, виплачені позивачу у червні 2021 року, у розмірах 9 514,84 грн та 1 997,21 грн мають включатись до заробітної плати травня, оскільки нараховані за результатами роботи у попередньому місяці травні 2021 року згідно наказом Картка у ПриватДоку № 6970069. На підтвердження вказаних доводів представником АТ «ПриватБанк» надано довідку про середню заробітну плату, підписану Головою Правління ПриватБанк, головним бухгалтером та керівником управління розрахунків з персоналом, розрахункові листи за травень 2021 року та червень 2021 року. Вказані обставини судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку не були прийняті до уваги, тому колегія суддів вважає, що судом невірно розраховано суму середнього заробітку за час затримки розрахунку. Таким чином, відповідно до довідки про заробітну плату, заробітна плата позивача за травень 2021 року склала 25 436,36 грн, за червень 2021 року 13 367,34 грн середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням положень пунктів 3, 4 розділу ІV Порядку № 100 становить 1 251,73 грн, тому нарахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється наступним чином: 1 251,73 грн х 405 днів = 506 950,65 грн;
апеляційний суд ураховуючи вимоги статті 235 КЗпП України відхилив доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув суму середнього заробітку за період більше ніж один рік, виходячи з наступного. Провадження у справі за даним позовом було відкрито 27 вересня 2021 року, оскаржуване рішення було ухвалено судом першої інстанції 28 лютого 2023 року. З матеріалів справи встановлено, що розгляд справи тривав більше одного року не з вини позивача, більшість призначених судових засідань не відбувались та були відкладені не з вини позивача. Апеляційний суд зазначив, що з матеріалів справи слідує, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2021 року розгляд справи було призначено на 11 листопада 2021 року. 11 листопада 2021 року розгляд справи не відбувся у зв`язку із находженням судді в нарадчій кімнаті, слухання справи перенесено на 21 грудня 2021 року. 01 грудня 2021 року від представника АТ «ПриватБанк» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із находженням представника у щорічній відпустці. Згідно протоколу судового засідання від 21 грудня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 09 лютого 2022 року у зв`язку із заявленим клопотанням представника відповідача. 09 лютого 2022 року розгляд справи було відкладено до 11 квітня 2022 року у зв`язку із находженням судді на лікарняному. Крім того, з 24 лютого 2022 року в Україні було введено воєнний стан. 15 квітня 2022 року від представника АТ «ПриватБанк» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Згідно довідки секретаря Суркової М. у зв`язку з перебуванням судді у щорічній відпустці з 01 червня 2022 року по 03 липня 2022 року справа до розгляду не призначалась. В наступних судових засіданнях, призначених на 15 листопада 2022 року, 01 грудня 2022 року, 30 січня 2023 року, 28 лютого 2023 року позивач особисто приймав участь. З викладеного вбачається, що вини позивача у тому, що справа розглядалась судом першої інстанції більше одного року немає, дій по зволіканню розгляду справи позивач не вчиняв, а відтак підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу від суми, розрахованої судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачала.
 
Аргументи учасників справи
 
08 вересня 2023 року АТ КБ «ПриватБанк» засобами поштового зв`язку подало касаційну скаргу, яка підписана представником Коцюбою О. В., на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року та постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, у якій просить:
скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду;
ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
висновки судів про те, що ознайомлення позивача з переліками запропонованих вакантних посад в електронному вигляді не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, ухвалені без застосування положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги», що підлягали застосуванню у обставинах, що склались; 
з практики Верховного Суду у справах про поновлення на роботі та визнання незаконним звільнення за скороченням штату слідує, що цілком допустимою та належною формою ознайомлення працівників з переліком пропонованих посад є ознайомлення з посадами, що розміщуються на офіційних сайтах підприємств, установ, організацій, що є роботодавцями та відповідачами по справам. Рішення судів не відповідають цим висновкам в частині визнання неналежним ознайомлення працівника з переліком вакантних посад на сайті АТ КБ «ПриватБанк»;
практика Верховного Суду щодо порядку зайняття працівниками вакантних посад за результатами проведеного відбору (конкурсних процедур) свідчить про наявний єдиний підхід щодо правомірності застосування на підприємстві конкурсних процедур при скороченій чисельності або штату працівників;
внутрішніми документами банку, зокрема, порядком проведення відбору, що міститься в матеріалах справи, чітко визначено, що заключним етапом проведення відбору є саме переведення працівника (для внутрішніх кандидатів, тобто працівників банку), а не нове працевлаштування на загальних підставах, як помилково визначили суди;
судами першої та апеляційної інстанції було надано помилкове тлумачення статті 49-2 КЗпП України та не було враховано висновки Верховного Суду про те, що статті 49-2 КЗпП України покликана забезпечувати захист прав працівника, але ця стаття не визначає процедуру призначення працівників на керівні посади відповідача, не може застосовуватись всупереч встановленим конкурсним процедурам на підприємстві, що було б втручанням в господарську діяльність відповідача; 
сам факт тимчасової непрацездатності працівника станом на дату звільнення не є безумовною підставою для скасування наказу про звільнення за наявності підстав для звільнення. Усунення порушення у вигляді звільнення під час тимчасової непрацездатності здійснюється шляхом перенесення дати звільнення наказом роботодавця;
суд першої інстанції не навів належного мотивування в рішенні щодо наявності підстав для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, незважаючи на те, що справа розглядалась більше одного року, і не дослідив належним чином матеріали справи на предмет вчинення з боку позивача дій, спрямованих на затягування розгляду справи. Апеляційний суд при розгляді справи встановив лише факти участі позивача у всіх призначених засіданнях, проте не дослідив належним чином те, що позивачем не було своєчасно виконано ухвалу суду про витребування оригіналу листка непрацездатності, що спричинило відкладення розгляду справи з 01 грудня 2022 року на 12 грудня 2022 року, а також 27 січня 2023 року, тобто більш ніж через рік з дня відкриття провадження, з порушення строку на подання доказів було надано до суду клопотання про долучення доказів, що також призвело до відкладення розгляду з 30 січня 2023 року на 28 лютого 2023 року. Таким чином, оскаржені рішення в частині призначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу понад один рік суперечать як роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», так і відповідній судовій практиці Верховного Суду, ухваленій за аналогічних обставин та правовідносин;
рішення суду першої інстанції не містить дослідження обґрунтованості низки доказів, зокрема, текстів персональних попереджень з доданими переліками запропонованих вакантних посад, які є невід`ємними додатками до персональних попереджень, для встановлення факту належного пропонування працівнику всієї наявної роботи, протоколів створення та перевірки кваліфікованого удосконаленого електронного підпису, довідок про засвідчення кваліфікованим електронним підписом ОСОБА_1 електронних документів для встановлення факту ознайомлення під підпис із запропонованою роботою. Апеляційний суд також не навів у постанові результатів дослідження та оцінки доказів, в тому числі, персональних попереджень про скорочення посади та пропонування іншої наявної роботи, що свідчить про порушення норм процесуального права щодо порядку оцінки та дослідження доказів у справі.
 
12 жовтня 2023 року ОСОБА_1 через підсистему Електронний суд подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, в якій просить:
скасувати постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року;
передати справу на новий розгляд.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
судом апеляційної інстанції не розглядалося питання про визначення відповідачем осіб, що підлягають залишенню на роботі з урахуванням рівня кваліфікації позивача. У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України. Судом апеляційної інстанції не було застосовано жодних заходів на з`ясування дотримання відповідачем вимог про встановлення рівня кваліфікації осіб, що підлягають скороченню та оцінку їх продуктивності праці;
у разі реорганізації здійснюється переведення працівників за їхньою згодою на підприємство, яке є правонаступником. У разі відсутності на підприємстві, вакантних посад (робочих місць) можливе переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство. І лише коли таке переведення не є можливим, в загальному порядку можливо звільнення працівників у зв`язку з тим, що за наслідками проведення реорганізації відбувається скорочення чисельності або штату працівників. Суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок, що відповідач не виконав обов`язок, що передбачений статтею 49-2 КзПП України лише у частині неповного чи невірного надання переліку вакантних посад на підприємстві відповідача, виключивши з цього обов`язок відповідача перевести позивача, за його згодою, на іншу посаду. Позивач був позбавлений можливості реалізувати своє право на залишення на роботі, унаслідок фальсифікація підсумків начебто «конкурсу» на посади керівника служби безпеки та заступника керівника служби безпеки по Північно-Східному регіональному управлінню, оскільки до дати звільнення утаємничувалися посадовими особами відповідача від повідомлення позивачу;
апеляційний суд протиправно зменшив розмір відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно її обчислювати шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів (постанова Верховного Суду від 06 липня 2018 року у справі № 823/254/16);
судом апеляційної інстанції проігноровано клопотання позивача про постановлення окремої ухвали по фактах порушення чинного законодавства відповідачем у процедурі трудового спору з позивачем. Апеляційний суд не навів у мотивувальній частині результатів дослідження та оцінки доказів, в тому числі, персональних попереджень про скорочення посади та пропонування іншої наявної роботи;
апеляційним судом безпідставно відкинуті докази про середню заробітну плату позивача, у судовому засіданні апеляційним судом не досліджувалися джерела та порядок формування середнього заробітку позивача, унаслідок чого необґрунтовано зменшено розмір компенсації за час вимушеного прогулу.
 
У листопаді 2023 року АТ КБ «ПриватБанк» через представника Канципу Є. С. подав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить залишити без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1 та задовольнити касаційну скаргу банку.
 
Відзив мотивований тим, що:
підставою для впровадження змін в організації виробництва і праці та змінах штатного розпису були рішення Наглядової ради банку як колегіального органу управління банку. Першочерговим у визначенні кола осіб, яким слід надати перевагу при скороченні чисельності чи штату, є кваліфікація працівника та продуктивність праці. Лише серед працівників, які мають рівний рівень кваліфікації та продуктивності праці, перевага надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації та іншим категоріям, визначеним у частині другій ст. 42 КЗпП України. Проте такий підхід у визначенні осіб, яким надається переважне право на залишення на роботі, застосовується у випадках, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. Натомість у даному випадку відбувались повна ліквідація Управлінь безпеки по РП у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та повне скорочення посади «керівник управління» (посадова підгрупа «керівник управління безпеки ГО по РП»);
ОСОБА_2 було запропоновано всю наявну у відповідача роботу, в тому числі новостворені посади у новостворених підрозділах. При цьому відповідачем було визначено умови для зайняття новостворених посад - шляхом проведення відбору на конкретно визначені посади, що відповідно до практики Верховного Суду не визнається порушенням при скороченні штату;
у відповідача впроваджено систему електронного документообігу, в якій здійснюється видання, затвердження, погодження, розгляд, ознайомлення працівників з внутрішніми документами банку. Аналогічним чином наказ про звільнення ОСОБА_3 , як і всі інші кадрові документи, було видано в системі електронного документообігу, та було направлено працівнику для ознайомлення 30 липня 2021 року. За даними, що містяться в системі електронного документообігу, ОСОБА_4 не відкривав наказ про звільнення та не проставив підпис під цим документом, про що після виявлення цього факту було складено відповідний акт, копія якого міститься в матеріалах справи;
ухвалюючи рішення про поновлення позивача на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО в АТ КБ «ПриватБанк», суд першої інстанції допустив неправильне застосування частини першої ст. 235 КЗпП України, оскільки поновив позивач не на попередній роботі, а на іншій посаді, яку позивач ніколи не займав і яка на дату ухвалення рішення не була вакантною;
судом першої інстанції не було застосовано пункти 3, 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100, що підлягали обов`язковому застосуванню, не було застосовано розрахунки та докази, надані відповідачем, внаслідок чого обчислено середньоденну заробітну плату позивача у розмірі, значно вищому за суму, яка мали бути визначена при належному коректному обчисленні. 

18 лютого 2024 року АТ КБ «ПриватБанк» через представника Коцюбу О. В. надало письмові пояснення, в яких зазначає, що:
частина третя статті 49-2 КЗпП України не визначає належні чи неналежні форми та способи повідомлення працівника про наявні на підприємстві вакантні посади та не вказує, що здійснення посилання на інтернет-ресурс є неналежним та недопустимим способом повідомлення про актуальні вакансії;
аргументація судів щодо недопустимості посилання на інтернет-ресурс є надуманою та не відповідає змісту частини третьої статті 49-2 КЗпП України;
можливість використання засобів електронної комунікації в трудових правовідносинах, як інструменту виконання роботодавцями своїх обов`язків, визначених вимогами КЗпП України є важливою та актуальною можливістю реалізації учасниками трудових правовідносин своїх прав та обов`язків в сучасних реаліях;
стаття 42, частини друга, третя статті 49-2 КЗпП України не передбачають обов`язку роботодавця переводити працівника на будь-яку обрану ним посаду без проходження відбору/співбесіди, визначених внутрішніми процедурами;
для того щоб переконатись, що працівник має необхідний досвід та кваліфікацію для виконання тої чи іншої роботи, роботодавець вправі проводити відповідні конкурсні/відбіркові процедури;
переважне право на залишення на роботі враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 29 вересня 2023 року: відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою банку; узадоволенні заяви банку про зупинення виконання рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року та постанови Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
 
Ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 
 
03 листопада 2023 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 10 січня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 29 вересня 2023 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 13 січня 2021 року у справі № 641/5023/17; від 09 вересня 2021 року у справі № 640/11863/19; від 31 травня 2021 року у справі № 640/13168/20; від 24 липня 2019 року у справі № 607/2852/17; від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17; від 27 червня 2022 року у справі № 227/2755/20; від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21; від 19 серпня 2020 року у справі № 524/6117/17; від 26 листопада 2020 року у справі № 234/15372/17; від 02 липня 2002 року у справі № 766/6227/17; від 31 травня 2021 року у справі № 234/15371/17; від 11 жовтня 2018 року у справі № 816/1250/17; від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18; від 17 жовтня 2019 року у справі № 761/23477/16-ц.
 
В ухвалі Верховного Суду від 16 листопада 2023 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 07 липня 2022 року у справі № 826/6203/17; від 25 листопада 2021 року у справі № 340/628/20; від 27 березня 2019 року у справі № 756/5243/17; від 25 січня 2023 року у справі № 357/13937/19; від 06 червня 2018 року у справі № 823/254/16; від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц та постановах Верховного Суду України: від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14; від 27 травня 2014 року у справі № 21-108а14; від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14; судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 січня 2024 року передано справу № 638/14165/21 на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
 
Ухвала суду касаційної інстанції мотивована тим, що:
у справі, що переглядається, позивача було звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України за скороченням штату. Питання, яке належить вирішити у цій справі, полягає в тому чи було роботодавцем виконано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України (чи були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення), якщо роботодавець повідомив працівника про те, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, можна за посиланням в інтернет-ресурсі (сайті роботодавця);
аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень свідчить, що впрактиці Касаційного цивільного суду сформувалося два підходи щодо застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України: (а) роботодавець є таким, що виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця; (б) роботодавець є таким, що не виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця;
по-перше, роботодавець є таким, що виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця. Наприклад, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21 (провадження № 61-11562св21), на яку міститься посилання у касаційній скарзі банку, зазначено: «задовольняючи позов, суди першої та апеляційної інстанцій зазначеного не врахували та дійшли помилкового висновку про те, що відповідач на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував усі вакантні посади, які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, оскільки АТ КБ «ПриватБанк» повідомив позивача про те, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, можна за посиланням в інтернет-ресурсі https://privatbank.ua/work»;
по-друге, роботодавець є таким, що не виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо повідомив про наявні вакансії, що містяться на сайті роботодавця. Наприклад:
(1) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 липня 2023 року у справі № 490/8462/21 (провадження № 61-3003св23) зазначено: «суди попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень обґрунтовано прийняли до уваги, що відповідачем не були надані належні та допустимі докази того, що ним позивачці запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював, а відтак роботодавець не дотримався вимог статті 49-2 КЗпП України. Посилання відповідача на інтернет ресурс та зазначення, що позивач може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням: https://privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу. Зазначене відповідає правовим висновкам Верховного Суду, які містяться у постанові від 23 березня 2023 року у справі № 344/13848/21 (провадження № 61-623св23). Докази надсилання на адресу позивачки роздрукованого списку вакантних посад в АТ КБ «ПриватБанк» в письмовій формі в матеріалах справи відсутні»;
(2) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 жовтня 2023 року у справі № 209/2875/21 (провадження № 61-1798св23) зазначено: «суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, установивши, що роботодавцем, у порушення вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не були запропоновані позивачці всі наявні вакантні посади на час її звільнення, які відповідали її освіті, кваліфікації та досвіду, дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведено із дотриманням вимог трудового законодавства, тому наявні підстави для поновлення її на роботі. Відсутність на сайті банку відомостей про зміст кваліфікаційних вимог до вакантних посад свідчить про неповноту повідомлення працівника про наявність посад, які останній міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо»;
(3) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 квітня 2022 року у справі № 209/2468/20 (провадження № 61-16308св21) зазначено: «доводи касаційної скарги про те, що направлене банком позивачам посилання на інтернет-ресурс, офіційний сайт АТ КБ «ПриватБанк», на якому вони могли ознайомитися із актуальним списком вакантних посад, не свідчать про виконання банком, як роботодавцем, обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки при звільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці саме на роботодавця покладено обов`язок з їх працевлаштування, тобто запропонувати працівнику усі вакантні посади на підприємстві. Проте банком належних та допустимих доказів на підтвердження виконання такого обов`язку не надано»;
(4) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 березня 2023 року у справі № 344/13848/21 (провадження № 61-623св23) зазначено: «встановивши, що відповідач не дотримався вимог статті 49-2 КЗпП України, оскільки ним не були запропоновані позивачу всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про скасування наказу від 29 липня 2021 року № Э.DN-УВ-2021-7098411-п щодо звільнення ОСОБА_2 з роботи та поновлення його на посаді заступника директора філії-керівника напрямку з юридичної роботи Івано-Франківської філії АТ КБ «ПриватБанк». При цьому, суди попередніх інстанцій обґрунтовано вказали, що посилання відповідача на інтернет ресурс та зазначення, що позивач може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням: https://privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу»;
касаційний суд акцентує, що вказані приклади судової практики Касаційного цивільного суду підтверджують наявність по суті двох взаємовиключних підходів до застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Навряд чи таке застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України дозволяє зробити вирішення справи прогнозованим;
трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи (частини третьої статті 49-2 КЗпП України);
у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом». У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення»;
у постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника»;
обміркувавши викладене, касаційний суд зауважує, що:
власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо;
за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав обов`язок щодо працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення;
посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу;
з урахуванням викладеного, касаційний суд вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування частини третьої статті 49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21 (провадження № 61-11562св21) та зробити висновок про те, що: «посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу».
 
Ухвалою Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду прийнято та призначено до розгляду справу № 638/14165/21.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 26 січня 2009 року по 30 липня 2021 року працював в АТ КБ «ПриватБанк». З 08 червня 2017 року по 30 липня 2021 року працював в АТ КБ «ПриватБанк» на посаді керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк».
 
Згідно з наказом № E.17.U.0.0/4-6802287 від 30 квітня 2021 року у зв?язку з ліквідацією підрозділу підлягали скороченню посади керівника Управління безпеки у Кременчуцькій філії та заступника начальника Управління безпеки у Кременчуцькій філії. Такі ж посади підлягали скороченню по всім управлінням безпеки по РП.
 
Наказом № Е.17.U.0.0/4-6861362 від 18 травня 2021 року внесено зміни до наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30 квітня 2021 року та викладено пункт 4 в наступній редакції: «У зв`язку з ліквідацією у складі Напрямку Служба безпеки ГО 24 управлінь безпеки по РП та іншими змінами в організаційній структурі, скоротити посади в підрозділах згідно з переліком, що додається (всього 120 штатних одиниць) з дотриманням 2-місячного строку попередження працівників, що займають такі посади». Також наказ додано пунктом 4.1. наступного змісту: «4. 1. Перемістити до створених 12 управлінь безпеки по макрорегіонам працівників, що займають всі наступні посади в штатному розписі 24 ліквідованих управлінь безпеки по РП (без змін істотних умов праці), згідно з регіональним розташуванням та внести відповідні зміни до штатного розпису: головний фахівець з безпеки, головний фахівець, головний експерт, провідний експерт, провідний фахівець». За штатним розписом Управління безпеки у Кременчуцькій філії Напрямку «Служба безпеки» Головного офісу було передбачено посади «керівник управління», «заступник начальника управління», «головний фахівець з безпеки».
 
У зв`язку із змінами в організаційній структурі АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_1. 26 травня 2021 року було персонально попереджено про скорочення посади та можливе наступне вивільнення, до попередження додано наказ № E.17.U.0.0/4-6802287 від 30 квітня 2021 року, наказ № Е.17.U.0.0/4-6861362 від 18 травня 2021 року та перелік запропонованих вакантних посад станом на 19 травня 2021 року.
 
Апеляційний суд встановив, що персональне попередження № E.28.0.0.0/3-6897572 від 26 травня 2021 року «Про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників» було затверджено кваліфікованим електронним підписом виконуючого обов`язки Голови Правління Банку Самаріної Г. Ю. , надано працівнику в системі електронного документообігу «ПриватДок», що функціонує в Банку; ознайомлення працівника з повідомленням засвідчене КЕП, час підпису 12:17:26 27 травня 2021 року.
 
16 липня 2021 року ОСОБА_1 в СЕД «ПриватДок» було направлено персональне попередження «Про ознайомлення з вакантними посадами в банку» № E.28.0.0.0/3-7062513 від 16 липня 2021 року з наданням переліку пропонованих вакантних посад станом на 14 липня 2021 року.
 
ОСОБА_1 з цим персональним попередженням був ознайомлений 16 липня 2021 року о 16:11:46.
 
ОСОБА_1 подав заявки/резюме на новоутворені посади «Керівник управління безпеки по макрорегіону ГО» та «Заступник керівника управління безпеки з банківської безпеки ГО». 
 
За результатами відбору, проведеного на ці посади, ОСОБА_1 не став переможцем конкурсу на вакантну посаду.
 
Наказом № Э.DN-УВ-2021-7100284-п від 30 липня 2021 року ОСОБА_1 звільнено згідно з пункту 1 статті 40 КЗпП України за скороченням штату із виплатою вихідної допомоги в розмірі середнього заробітку.
 
Згідно листка непрацездатності серії АЛА № 908892, ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 29 липня 2021 року до 03 серпня 2021 року та в цей період був увільнений від роботи. 
 
Відповідно до наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30 квітня 2021 року станом на 01 травня 2021 року в 12-ти макрорегіональних управліннях Банку ліквідовані посади у відділах правового забезпечення згідно додатка № 4. В напрямку «Служба безпеки» ГО ліквідовано 24 управління безпеки по РП, в тому числі Управління безпеки у Кременчуцькій філії, в якому працював позивач. Скорочено посади в підрозділах згідно з переліком, всього 120 штатних одиниць, в тому числі посаду начальника Управління безпеки у Кременчуцькій філії, яку займав позивач. Також наказ додано пунктом 4.1 наступного змісту «перемістити до створених 12 управлінь безпеки по макрорегіонам працівників, що займають всі наступні посади в штатному розписі 24 ліквідованих управлінь безпеки по РП (без змін істотних умов праці), згідно з регіональним розташуванням та внести відповідні зміни до штатного розпису: головний фахівець з безпеки, головний фахівець, головний експерт, провідний експерт, провідний фахівець».
 
Позиція Верховного Суду
 
Щодо відступу
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).
 
Загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 статті 3 ЦК Украйни).
 
Тлумачення, як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) приватного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, у першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах цивільного законодавства (див. зокрема, постанову Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 01 березня 2021 року у справі № 180/1735/16-ц, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 520/1185/16-ц, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2022 року у справі № 214/7462/20).
 
Для приватного права апріорі властивою є така засада, як розумність.
 
Об`єднана палата зауважує, що розумність характерна та властива як для оцінки/врахування поведінки учасників цивільного обороту, тлумачення матеріальних приватноправових норм, що здійснюється при вирішенні спорів, так і тлумачення процесуальних норм (див: постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 16 червня 2021 року в справі № 554/4741/19, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 520/1185/16-ц, постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року в справі № 209/3085/20, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2022 року в справі № 519/2-5034/11).
 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).
 
Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи (частини третьої статті 49-2 КЗпП України).
 
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
 
У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
 
У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
 
Обміркувавши викладене та підстави передання справи на розгляд Об`єднаної палати з урахуванням принципу розумності, касаційний суд зауважує, що:
власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо;
за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав обов`язок щодо працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення;
посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу. Тому посилання роботодавця на інтернет ресурс не дає змоги встановити, що вакантні посади (інша робота) були доведені до відома працівника.
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21 (провадження № 61-11562св21) колегії суддів дійшла висновку, що: «задовольняючи позов, суди першої та апеляційної інстанцій зазначеного не врахували та дійшли помилкового висновку про те, що відповідач на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував усі вакантні посади, які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, оскільки АТ КБ «ПриватБанк» повідомив позивача про те, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, можна за посиланням в інтернет-ресурсі https://privatbank.ua/work».
 
З урахуванням викладеного, Об`єднана палата відступає від висновку щодо застосування норм права (абзац 3 частини четвертої статті 277 ЦК України, частина перша статті 91 ЦК України, частина перша статті 94 ЦК України) у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 травня 2023 року у справі № 175/3508/21 (провадження № 61-11562св21) та робить висновок про те, що: 
«За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав обов`язок щодо працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.
Посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу. Тому посилання роботодавця на інтернет ресурс не дає змоги встановити, що вакантні посади (інша робота) були доведені до відома працівника».
 
Щодо касаційної скарги банку
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 липня 2023 року у справі № 490/8462/21 (провадження № 61- 3003св23) зазначено: 
«Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
[…]
Матеріалами справи встановлено, що 09 липня 2021 року АТ КБ «ПриватБанк» надіслало подання до Первинної профспілкової організації співробітників АТ КБ «ПриватБанк» про надання згоди на розірвання трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України зі ОСОБА_1 , яке було отримано профспілковим органом 14 липня 2021 року.
04 серпня 2021 року профспілковий орган прийняв рішення про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з роботи.
Разом із тим, 27 липня 2021 року наказом роботодавця № Э.DN-УB-2021-7076484-п ОСОБА_1 була звільнена з роботи з 30 липня 2021 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату.
За наявності обґрунтованої відмови профспілкового органу на звільнення суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про скасування наказу № Э.DN-УВ-2021-7076484-п від 27 липня 2021 року щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи та поновлення її на посаді заступника директора філії - керівник напрямку, підрозділ: Напрямок: «Роздрібні продажі» МСБ філії «Миколаївське регіональне управління» Південного макрорегіонального управління АТ КБ «ПриватБанк», посадова підгрупа: заступник директора РП - керівник напрямку реалізації програм клієнтам МСБ.
При цьому суди попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень обґрунтовано прийняли до уваги, що відповідачем не були надані належні та допустимі докази того, що ним позивачці запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення по день звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював, а відтак роботодавець не дотримався вимог статті 49-2 КЗпП України.
Посилання відповідача на інтернет ресурс та зазначення, що позивач може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за посиланням: https://privatbank.ua/work, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу.
Зазначене відповідає правовим висновкам Верховного Суду, які містяться у постанові від 23 березня 2023 року у справі № 344/13848/21 (провадження № 61-623св23).
Докази надсилання на адресу позивачки роздрукованого списку вакантних посад в АТ КБ «ПриватБанк» в письмовій формі в матеріалах справи відсутні».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 липня 2023 року у справі № 334/6363/21 (провадження № 61-5765св23) зазначено: 
«Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, установивши, що роботодавцем, у порушення вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не були запропоновані позивачу всі наявні в банку вакантні посади на час його звільнення, які відповідали його освіті, кваліфікації та досвіду, дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведено із дотриманням вимог трудового законодавства, тому наявні підстави для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що відповідачем не дотримано вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 , оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника, посада якого підлягає скороченню, покладається саме на роботодавця.
Виконання цього обов`язку передбачає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати такому працівнику усі посади, які відповідають його освіті, кваліфікації та досвіду, та які є вакантними з часу попередження про наступне вивільнення та до дня прийняття наказу про звільнення, та на які працівник повинен бути переведений за його згодою без проходження додаткових конкурсних процедур».
 
У справі, що переглядається: 
            суди встановили, що відповідачем запропоновано позивачу розглянути список вакантних посад, розміщений на сайті банку. Після попередження про майбутнє звільнення позивачу були запропоновані посади, які відповідали його кваліфікації, досвіду роботи, тощо, проте роботодавець висунув умову про проходження позивачем конкурсу на зайняття таких посад (посади) на загальних умовах, тобто фактично позивачу запропонований новий прийом на роботу у новостворених підрозділах на загальних підставах разом з усіма бажаючими особами. Позивач двічі проходив співбесіди на умовах конкурсу, але йому було відмовлено у прийняті на роботу.
Об`єднана палата зазначає, що посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу;
обґрунтованими є висновки судів про те, що пропозиція працівнику, вивільнюваному на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, працевлаштуватися на загальних умовах на роботу у новоствореному підрозділі суперечить змісту статті 49-2 КЗпП України.
 
За таких обставин висновок судів першої інстанції про порушення порядку звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої 40 КЗпП України є обґрунтованим. Тому апеляційний суд зробив правильний висновок про визнання незаконним та скасування наказу № Э-DN-УВ-2021-7100284-n від 30 липня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк».
 
Об`єднана палата відхиляє доводи касаційної скарги банку про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, зважаючи на те, що справа розглядалась більше одного року.
 
Провадження у справі відкрите 27 вересня 2021 року. Рішення суду першої інстанції ухвалено 28 лютого 2023 року. Апеляційний суд встановив, що розгляд справи тривав більше одного року не з вини позивача, більшість призначених судових засідань не відбувались та були відкладені не з вини позивача.
 
Щодо касаційної скарги ОСОБА_1 . 
 
У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша статті 235 КЗпП України).
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
 
У постанові Верховного Суду від 10 листопада 2022 року в справі № 607/2071/17 (провадження № 61-2752св19) зазначено, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Згідно з Порядком № 100 середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював - виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково. Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період».
 
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац третій пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції, чинній на момент ухвалення рішення судом першої інстанції).
 
При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період (пункт 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент ухвалення рішення судом першої інстанції).
 
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати час (пункт 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент ухвалення рішення судом першої інстанції).
 
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (пункт 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент ухвалення рішення судом першої інстанції).
 
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
апеляційний суд встановив, що наказом № Э.DN-УВ-2021-7100284-п від 30 липня 2021 року ОСОБА_1 звільнено згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України з посади керівника управління, посадова підгрупа керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк»;
врахувавши, що у випадку незаконного звільнення працівник підлягає поновленню на попередній роботі, апеляційний суд обґрунтовано поновив ОСОБА_1 на посаді, з якої його було незаконно звільнено - керівника управління, посадова підгрупа керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу АТ КБ «ПриватБанк». Натомість суд першої інстанції помилково вважав, що у зв`язку із незбереженням попереднього місця роботи позивача його слід поновити на рівнозначній посаді, тобто, на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО;
визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції послався на розрахунок збільшення позовних вимог та відомості з державного реєстру фізичних осіб-платників про суми виплачених доходів та утриманих податків від 10 серпня 2022 року, які надані позивачем (т. 2, а.с.166-168). При цьому у розрахунку збільшення позовних вимог позивач визначив середньоденну заробітну плату позивача у розмірі 1 941,55 грн, виходячи із заробітної плати за червень та липень 2021 року (т.2, а.с. 166);
суд апеляційної інстанції, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, послався на довідку про середню заробітну плату позивача, надану банком у суді першої інстанції (т. 2, а. с. 186-188) та визначив середньоденну заробітну плату позивача у розмірі 1251,73 грн, виходячи із заробітної плати за травень та червень 2021 року (т.2, а.с. 186);
апеляційний суд встановив, що премія, яка була виплачена працівнику у травні 2021 року, у розмірі 4 380,86 грн та 1 253, 34 грн, виплачена на підставі наказу Картка у ПриватДоку № 6866738 не підлягала врахуванню у заробітну плату травня, оскільки нарахована за результати роботи у попередньому місяці - квітні 2021 року. Премії, виплачені позивачу у червні 2021 року, у розмірах 9 514,84 грн та 1 997, 21 грн мають включатись до заробітної плати травня, оскільки нараховані за результатами роботи у попередньому місяці - травні 2021 року згідно наказом Картка у ПриватДоку № 6970069. Вказані обставини підтверджуються розрахунковими листами за травень 2021 року та червень 2021 року;
апеляційний суд обґрунтовано взяв до уваги заробітну плату позивача за травень 2021 року та червень 2021 року, оскільки середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата;
апеляційний суд врахував, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент ухвалення рішення судом першої інстанції). Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо;
апеляційний суд встановив, що відповідно до довідки про заробітну плату, заробітна плата позивача за травень 2021 року склала - 25 436,36 грн, за червень 2021 року - 13 367,34 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 1251,73 грн. Період вимушеного прогулу з 01 серпня 2021 року по 28 лютого 2023 року складає 405 днів;
за таких обставин апеляційний суд зробив правильний висновок про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 506 950,65 грн.
 
Об`єднана палата відхиляє доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про його поновлення на роботі в посаді, яка скорочена, оскільки законодавством не передбачена можливість поновлення на посаді, відмінній від тієї, з якої працівника було незаконно звільнено.
 
Об`єднана палата відхиляє доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що апеляційний суд протиправно зменшив розмір відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки при нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно її обчислювати шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів (постанова Верховного Суду від 06 липня 2018 року у справі № 823/254/16).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2018 року у справі №823/254/16 (адміністративне провадження №К/9901/7730/18) зазначено: «у березні 2016 року ОСОБА_4 звернулась до суду з адміністративним позовом до прокуратури Черкаської області (далі - відповідач, Прокуратура) про визнання неправомірними дій в частині ненадання належної відповіді на звернення позивача від 22.02.2016, визнання неправомірною бездіяльності Прокуратури в частині невиплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні в сумі 44 884,08 грн. […] Відповідач в касаційній скарзі, з посиланням на пункти 2, 8 та абз.2 пункту 7 Порядку № 100, вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно обчислено період затримки розрахунку при звільненні. Зазначає, що за умови встановлення судом вини відповідача, період затримки розрахунку має складати 83 робочі дні. Колегія суддів вважає такі посилання безпідставними, оскільки пункти 2, 8 та абз.2 пункту 7 Порядку № 100 встановлюють порядок та періоди, за якими обчислюється середня заробітна плата, а також порядок розрахунку тривалості та оплати щорічної відпустки працівника. Порядок № 100 не регулює питання виплати матеріальної відповідальності у разі невиконання вимог статті 116 КЗпП України. У той же час, стаття 117 КЗпП України чітко встановлює період, за який розраховують розмір матеріальної відповідальності, а саме: за весь час затримки розрахунку, який є 136 календарних».
 
У справі, що переглядається:
предметом позовних вимог є стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Період вимушеного прогулу визначається робочими днями.
 
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
 
Доводи касаційних скарг не дають підстав для висновку, що судові рішення постановлені без додержання норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. У зв`язку із наведеним касаційний суд вважає, що касаційні скарги слід залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції у незміненій частині та постанову апеляційного суду залишити без змін.
 
Висновки про правильне застосування норм права
 
У постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, палата, об`єднана палата, що передала справу на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати (частина друга статті 416 ЦПК України).
 
На підставі викладеного, частини другої статті 416 ЦПК України, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду висловлює такі висновки про застосування норм права.
 
За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав обов`язок щодо працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.
 
Посилання роботодавця на інтернет ресурс та зазначення, що працівник може ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду за відповідним посиланням, не є належним доказом виконання відповідачем своїх обов`язків, що передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки неможливо достеменно встановити, які саме вакансії на той період перебували на вказаному відповідачем інтернет ресурсі, чи були там всі наявні в той час вакантні посади, чи ознайомлювався позивач з зазначеним переліком вакансій і взагалі, чи мав позивач доступ до вказаного інтернет ресурсу. Тому посилання роботодавця на інтернет ресурс не дає змоги встановити, що вакантні посади (інша робота) були доведені до відома працівника.
 
Законодавством не передбачена можливість поновлення на посаді, відмінній від тієї, з якої працівника було незаконно звільнено.
 
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Період вимушеного прогулу визначається робочими днями.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», яка підписана представником Коцюбою Олексієм Вікторовичем, залишити без задоволення.
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року у незміненій частині та постанову Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                              В. І. Крат
 
Судді:                                                                                               А. І. Грушицький 
 
Б. І. Гулько
 
Д. Д. Луспеник
 
Є. В. Синельников
 
І. М. Фаловська
 
                                               М. Є. Червинська