ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2024 року
м. Київ
Справа № 461/5084/20
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/811/415/23
Провадження № 51 - 6265 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:          
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6     адвоката ОСОБА_7 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                                          ОСОБА_8 ,
захисника засудженого ОСОБА_6      адвоката ОСОБА_9 ,
захисника засудженого ОСОБА_10                адвоката ОСОБА_11 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140050000338 від 17 січня 2020 року, № 12020140050001627 від 
02 червня 2020 року, № 12020140050001807 від 23 червня 2020 року) щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижня Яблунька Турківського району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України судимості не має,
за ст. 186 ч. 2, ст. 198 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду 
м. Львова від 31 березня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 31 березня 2023 року ОСОБА_6 засуджено: 
- за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 
- за ст. 198 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.
Цим же вироком засуджено: ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 2 КК України; ОСОБА_12 за ст. 186 ч. 2 КК України; ОСОБА_13 за ст. 186 ч. 2 КК України та ОСОБА_10 за ст. 186 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України.      
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
16 січня 2020 року приблизно о 22 годині 50 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 на доріжці в парку «Високий Замок», яка веде в бік вулиць Кривоноса та Опришківської в м. Львові, умисно, з корисливих мотивів, у той час як ОСОБА_6 та ОСОБА_13 заламали руки ОСОБА_14 і утримували його, а ОСОБА_12 , знаходячись поруч, чинив психологічний тиск, ОСОБА_8 із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виражалось у завданні удару в обличчя, відкрито викрав у ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Apple» моделі «iPhone 6s» із зарядним пристроєм, чохлом та сім-картою оператора «Київстар», а також золотий ланцюжок та зарядний пристрій до електронних сигарет. Водночас ОСОБА_10 відкрито викрав у ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Apple» моделі «iPhone 6» з сім-картою оператора «Київстар» та чохлом, а також золотий перстень та золоті сережки. 
Злочинними діями ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_14 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 9 450 гривень, а потерпілій ОСОБА_15 - на загальну суму 
17 492 гривні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та потерпілої 
ОСОБА_15 - без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять: - засуджений ОСОБА_6     скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо нього закрити; - захисник ОСОБА_7 скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; - захисник ОСОБА_9 скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважають, що в кримінальному провадженні відсутні докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні пограбування ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , його на місці вчинення кримінального правопорушення не було, на прохання ОСОБА_13 він здав у ломбард золотий ланцюжок, про походження якого йому не було відомо. Указують на те, що у судовому засіданні від 26 листопада 2021 року 
ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 зазначали про те, що ОСОБА_6 з ними грабежу не вчиняв, вони зустрілися з ним після вчинення злочину, у судових засіданнях від 20 квітня 2022 року та 10 серпня 2022 року                ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 також заперечували участь ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, повідомивши, що використали його для збуту в ломбард викраденого ланцюжка, проте у судовому засіданні від 03 листопада 2022 року, яке було проведено без участі                     ОСОБА_6 та його захисника, без участі потерпілих і інших захисників, суддя схилила обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 до зміни показань в частині участі ОСОБА_6 у пограбуванні. Зазначають, що впізнання ОСОБА_6 потерпілими не проводилось, потерпілий ОСОБА_14 у своїх показаннях не стверджував про участь ОСОБА_6 у його пограбуванні, заявивши про це через три роки в судовому засіданні від 08 березня 2023 року. Звертають увагу на те, що потерпіла ОСОБА_15 не зазначала про участь ОСОБА_6 у пограбуванні, а у вироку викладені показання, які вона не надавала. Указують на відсутність належних технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Зазначають, що відеозаписи з камер спостереження парку «Високий Замок» не доводять перебування ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення, оскільки силуети осіб є нечіткими та розмитими, а судова портретна експертиза не проводилась. Вважають недопустимими окремі докази, на які суд послався у вироку, а саме: протокол проведення слідчого експерименту від 09 червня 2020 року з ОСОБА_8 , оскільки, як зазначив останній у судовому засіданні від 
10 серпня 2022 року, під час проведення зазначеної слідчої дії йому не було забезпечено право на захист і він говорив так як наказували слідчі, та протокол проведення слідчого експерименту від 26 серпня 2020 року з ОСОБА_13 , оскільки зазначений протокол складено після затвердження обвинувального акту 25 червня 2020 року, він не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України і безпосередньо не досліджувався судом. Указують на те, що дані, надані оператором мобільного зв`язку «Київстар» в ході тимчасового доступу до речей і документів, доводять, що ОСОБА_6 на час вчинення кримінального правопорушення перебував в іншому місці. Вважають, що зміну обвинувачення в суді здійснено з порушенням вимог КПК України, оскільки у судовому засіданні 
22 березня 2023 року, коли мали відбутись судові дебати, прокурор вручив новий обвинувальний акт, затверджений 23 березня 2023 року, який мав змінене обвинувачення в частині часу вчинення кримінального правопорушення. Звертають увагу на те, що судові дебати 29 березня 2023 року проведено без участі потерпілої ОСОБА_15 . Вважають, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисту, не мотивував своїх висновків, обмежившись перерахуванням доказів, що були покладені в основу обвинувального вироку, та наведенням загальних формулювань щодо доведеності винуватості                    ОСОБА_6 . Крім того зазначають, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та допиті свідка ОСОБА_17 , а також провів апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_13 .
У запереченнях на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_9 прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - 
ОСОБА_18 просить залишити їх без задоволення через необґрунтованість наведених засудженим ОСОБА_6 та його захисниками доводів. Від інших учасників судового провадження заперечень на зазначені касаційні скарги не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисники засудженого ОСОБА_6 - адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у судовому  засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити, а також вважали обґрунтованою касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 і просили її також задовольнити.
Засуджений ОСОБА_8 у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисників необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.
Захисник засудженого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисників необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги засудженого та його захисників частково обґрунтованими, просила задовольнити їх частково, змінити оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_6 , виключивши посилання як на доказ на протокол проведення слідчого експерименту від 26 серпня 2020 року з 
ОСОБА_13 та з кваліфікації дій ОСОБА_6 ст. 198 КК України як зайву. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до            ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому 
статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та за ст. 186 ч. 2 КК України щодо ОСОБА_6 ухвалити виправдувальний вирок, а за ст. 198 КК України призначити 
ОСОБА_6 покарання в межах санкції зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 указував на те, що висновки суду не відповідають показанням потерпілих ОСОБА_14 та 
ОСОБА_15 , оскільки потерпілий ОСОБА_14 зробив лише припущення щодо присутності ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення, змінивши показання в подальшому, а показання потерпілої ОСОБА_15 наведені у вироку неправильно, оскільки вона не була впевнена щодо присутності ОСОБА_6 і показання свої не змінювала. 
Захисник указував на те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 зазначали про те, що ОСОБА_6 з ними грабежу не вчиняв, а пізніше вони змінили свої показання під тиском та повідомили про участь ОСОБА_6 у вчиненні грабежу.  
В обґрунтування аналогічних доводів касаційної скарги захисник ОСОБА_7 до касаційної скарги додав: протокол судового засідання від 03 листопада 
2022 року, технічний носій інформації, на якому містяться два файли відповідно з аудіозаписом та відеозаписом судового засідання від 03 листопада 2022 року, в якому, як стверджують касатори, суддя схилила обвинувачених 
ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 до зміни показань в частині участі ОСОБА_6 у пограбуванні; копію витягу із системи «Акорд» від 13 квітня 2023 року; копію квитанції про сплату судового збору. Проте в матеріалах кримінального провадження міститься довідка секретаря судового засідання про те, що судове засідання в цей день - 03 листопада 2022 року не відбулось у зв`язку із перебуванням головуючого судді в іншому судовому процесі.
Захисник також зазначав про те, що зміна обвинувачення в суді відбулась з істотним порушенням вимог КПК України. Так, у судовому засіданні 22 березня 2023 року, коли мали відбутись судові дебати, прокурор вручив новий обвинувальний акт, затверджений 23 березня 2023 року.
Крім того, захисник вважав, що суд першої інстанції не міг покласти в основу обвинувального вироку протокол проведення слідчого експерименту від 
26 серпня 2020 року з ОСОБА_13 , оскільки зазначений протокол складено після затвердження обвинувального акту 25 червня 2020 року, він не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України і безпосередньо не досліджувався судом. На думку захисника суд першої інстанції не міг посилатись і на протокол проведення слідчого експерименту від 09 червня 2020 року з ОСОБА_8 , оскільки, як зазначив останній у суді, під час проведення зазначеної слідчої дії йому не було забезпечено право на захист і він говорив так як наказували слідчі.
Проте суд апеляційної інстанції залишив зазначені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 поза увагою та не перевірив, в ухвалі на такі доводи не відповів та не навів належних мотивів на їх спростування.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, а тому саме цьому суду необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки місцевим судом доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і захисту.
За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення. 
За цих обставин, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України залишив без належної перевірки, не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про неправильне зазначення у вироку показань потерпілої ОСОБА_15 , про зміну показань обвинуваченими
ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 під тиском, про зміну обвинувачення в суді з істотним порушенням вимог КПК України, про недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 
26 серпня 2020 року з ОСОБА_13 та від 09 червня 2020 року з 
ОСОБА_8 .
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням у цій частині нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_9 - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_9 про недоведеність винуватості 
ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ст. 186 ч. 2, ст. 198 КК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі відсутність належних технічних носів інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції. Крім того, перевірці судом апеляційної інстанції підлягають і доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_15 .
Відповідно до вимог ст. 433 ч. 3 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що вироком Галицького районного суду м. Львова від 31 березня 2023 року запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався та за наявною інформацією ОСОБА_6 проходить військову службу в складі                                                 НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 не вбачає.
Крім того, з огляду на мотиви скасування ухвали Львівського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 підстави для прийняття рішення щодо засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 у порядку ст. 433 ч. 2 КПК України відсутні.        
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В решті цю ухвалу залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                    ОСОБА_3