ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 160/3384/21                                                                Головуючий у І інстанції - Марич Є.В.,
                                                                                       Суддя-доповідач - Губська Л.В. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  04 березня 2024 року                                                                                      м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
суддів:                                                                      Карпушової О.В., Файдюка В.В.,
за участю секретаря                                                  Ольховської М.Г.,
представника позивача                                        Збіглея І.В.,                    
представника відповідача                                        Синюк О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 19.02.2021 №36дп-21;
- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 24.02.2021 №2-дц, що був виданий Генеральним прокурором Венедиктовою І. ;
- поновити його на посаді в органах прокуратури, стягнувши на його користь належну заробітну плату за час вимушеного прогулу та допустити судове рішення в цій частині до негайного виконання.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Кадрової комісії про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури є незаконним та необґрунтованим, оскільки ґрунтується на фактичних обставинах та подіях, які перекручено та спотворено, у висновку члена кадрової комісії вказані інші встановлені порушення, ніж в оскаржуваному рішенні, та вказане рішення прийняте з порушенням процедури розгляду дисциплінарної скарги.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року у задоволені адміністративного позову відмовлено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, що отримання прокурором ОСОБА_1 31.03.2020 у статусі заступника Генерального прокурора грошових коштів у сумі 9 148, 42 грн та повернення їх лише через п`ять місяців, а саме 03.09.2020, є порушенням ним вимог ст. 1 Закону України «Про оплату праці», ст. 31 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», оскільки він зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому, обираючи вид дисциплінарного стягнення стосовно позивача, Кадрова комісія виходила з відсутності підстав для накладення більш м`якого стягнення, ніж звільнення з посади в органах прокуратури, оскільки вважала, що вчинений позивачем дисциплінарний проступок не сумісний з подальшим заняттям ним будь-якої посади в органах прокуратури.
Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить судове рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги загалом аналогічні тим, що викладені у позові. Крім того, зауважує, що дисциплінарна скарга та матеріали дисциплінарного провадження, як і висновок Комісії, базувались на недопустимих доказах, оскільки при відсутності в матеріалах скарги дозволу на розголошення відомостей кримінального провадження, дисциплінарне провадження не могло бути відкрите. Судом першої інстанції проігноровано та не надано жодної правової оцінки правовій природі дисциплінарного проступку та наявності обов`язкових складових елементів для притягнення особи до відповідальності. Наголошує, що нарахування та виплата заробітної плати проводилась не ним, а бухгалтерією. Жодних дій, вказівок, доручень щодо подачі недостовірних документів, направлених на отримання неправомірної вигоди він не вчиняв. Так, він не скористався своїм правом на подачу листка непрацездатності у певний проміжок часу через завантаженість на роботі, однак згодом зробив це без порушення визначеного законом 12-ти місячного строку. Також, суд залишив поза увагою та не надав жодної оцінки показам свідка, а саме безпосереднього керівника позивача - ОСОБА_3 , який повідомив, що 09.03.2020 позивач телефоном повідомив, що перебуває на лікарняному.
Офісом Генерального прокурора подано відзив на апеляційну скаргу, в якому йдеться про безпідставність доводів апеляційної скарги та правильність рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, наполягав на її задоволенні, в той час, як представники відповідачів проти цього заперечували, просили залишити рішення суду без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури у період з 1998 - 2016 роках. 
Упродовж 06-26 березня 2020 року позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області згідно наказу від 06.03.2020 № 47к.
Наказом Генерального прокурора від 27.03.2020 № 679ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника Генерального прокурора з 27.03.2020 в порядку переведення з прокуратури Житомирської області.
Наказом Генерального прокурора від 23.09.2020 № 2538ц, у зв`язку з ліквідацією посади заступника Генерального прокурора, яку обіймав ОСОБА_1 , тимчасово визначено йому робоче місце в Департаменті організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами за підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора. 
13.11.2020 до Кадрової комісії  надійшла дисциплінарна скарга виконувача обов`язків керівника Генеральної інспекції ОСОБА_4 про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
Членом Кадрової комісії ОСОБА_5 прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження від 19.11.2020 №07/3/2-1081дс-252дп-20 стосовно позивача.
За результатами перевірки обставин, викладених у дисциплінарній скарзі, членом Кадрової комісії ОСОБА_5 02.02.2021 складено висновок про наявність дисциплінарного проступку в діях заступника Генерального прокурора ОСОБА_1 .
У зв`язку з наявністю в діях прокурора складу дисциплінарного проступку, передбаченого п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» Кадровою комісією прийнято рішення про накладення дисциплінарного стягнення від 19.02.2021 № 36дп-21.
В подальшому, на підставі рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 19.02.2021 №36дп-21 наказом Генерального прокурора від 24.02.2021 №2-дц звільнено заступника Генерального прокурора ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру») з 25.02.2021.
Вказане рішення та наказ є предметом цього позову, оскільки позивач вважає їх  протиправними.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення та наказ видані суб`єктом владних повноважень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, отже вони  є правомірними.
Колегія суддів не може повною мірою погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Згідно п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:
вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 
систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Частиною 1 статті 45 Закону № 1697-VII визначено, що дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.
Відповідно до ч. 2 ст.   45 Закону № 1697-VII право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги розміщується на вебсайті Офісу Генерального прокурора.
При цьому, вказані положення Закону № 1697-VII кореспондуються із приписами Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 № 266 (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 266).
Так, прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених ч. 1 ст. 43 Закону № 1697-VII (пункт 3 розділу І Порядку №266).
Згідно п. 5 розділу І Порядку № 266 процедура здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора визначається   розділом VI Закону № 1697-VII та цим Порядком.
Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 266 право на звернення до кадрової комісії із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі факти, які можуть бути підставою для відкриття дисциплінарного провадження. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги передбачений у додатку до цього Порядку.
За приписами п. 16 розділу І Порядку № 226 після відкриття дисциплінарного провадження член кадрової комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена кадрової комісії за результатами перевірки.
Як зазначалось вище, виконувачем обов`язків керівника Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 подано до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку дисциплінарну скаргу стосовно вчинення заступником Генерального прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, яка зареєстрована 13.11.2020 за №17/1/1-2698ВН-20.
Зі змісту скарги вбачається, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42020000000001647 від 08.09.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, отримано відомості, які свідчать про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, у зв`язку з чим скаржник просить притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення. 
Членом Кадрової комісії ОСОБА_5 прийнято рішення від 19.11.2020 №07/3/2-1081дс-252дп-20 про відкриття дисциплінарного провадження стосовно позивача.
Листом від 19.11.2020 №07/3/2-1081дс-252дп-20-2023вих-20 запропоновано останньому надати пояснення з приводу обставин, викладених у скарзі, а також надіслано запит від 19.11.2020 №07/3/2-1081дс-252дп-20-2022вих-20 Департаменту кадрової роботи Офісу Генерального прокурора щодо надання документів. 
В ході проведення перевірки під час дисциплінарного провадження Кадровою комісією встановлено, що ОСОБА_1 , обіймаючи з 27.03.2020 посаду заступника Генерального прокурора, умисно, достовірно знаючи, що після призначення 06.03.2020 на посаду прокурора відділу прокуратури Житомирської області, фактично до роботи у прокуратурі Житомирської області не приступив та її не виконував, усвідомлюючи, що заробітна плата з 06.03.2020 до 27.03.2020 цією прокуратурою йому нарахована безпідставно, 31.03.2020 отримав від касира прокуратури Житомирської області нараховану йому заробітну плату в розмірі 9 148, 42 грн, яку повернув лише 03.09.2020. Вказані дії позивача, на думку Кадрової комісії, є умисними та такими, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, допущено одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, що є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності згідно з п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону № 1697-VII.
Як зазначив ОСОБА_1 у своїх поясненнях, отримані за березень 2020 року грошові кошти за місцем роботи у прокуратурі Житомирської області у розмірі 9 148, 42 грн він вважав як оплата тимчасової непрацездатності, оскільки, підписуючи відомість, не бачив окремої позначки про те, що це саме заробітна плата, а було зазначено лише про виплату певної грошової суми. Також зауважив, що нарахування та виплата заробітної плати проводилось бухгалтерією, а не ним, а тому в його діях відсутній умисел на вчинення проступку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Так, судом установлено, що наказом в.о. прокурора Житомирської області від 06.03.2020 №47к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.
В подальшому, наказом Генерального прокурора від 27.03.2020 №679ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника Генерального прокурора з 27.03.2020 в порядку переведення з прокуратури Житомирської області. 
На підставі відомості на виплату грошей №1 за березень 2020 року та відповідно до видаткового касового ордеру прокуратури Житомирської області від 31.03.2020 позивачу виплачено заробітну плату у розмірі 9 148, 42 грн.
У зв`язку із перевіркою інформації Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора щодо можливого недодержання законодавства при призначенні ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу прокуратури Житомирської області Генеральною інспекцією листом від 02.09.2020 №17/1-28190-20 витребувано у прокуратури Житомирської області відповідну інформацію стосовно позивача.
У відповідь на вказаний лист прокуратура Житомирської області листом від 03.09.2020 №11-392вих20 повідомила, що під час перебування ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області, останньому ключ доступу до ЄРДР не видавався; розгляд чи виконання звернень, завдань, доручень тощо під час перебування на вказаній посаді не доручались; табелювання робочого часу здійснювалось на підставі наказу про прийняття його на роботу та повідомлення, поданого до ГУ ДПС в Житомирській області. 
Також, прокуратурою Житомирської області повідомлено, що в день надання цієї відповіді - 03.09.2020 на адресу прокуратури надійшов листок непрацездатності серії АДЮ №180164, виданий ОСОБА_1 на період втрати працездатності з 06.03.2020 по 27.03.2020. 
У зв`язку з цим, 03.09.2020 складено додатковий табель обліку використання робочого часу стосовно ОСОБА_1 за березень 2020 року із зазначенням періоду тимчасової непрацездатності, а також проведено відповідний перерахунок оплати праці. 
Про відсутність ОСОБА_1 на роботі та невиконання ним жодних доручень і завдань також підтверджено показами начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_3 , начальника управління нагляду у кримінальному провадженні Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурорів відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які надані у кримінальному провадженні №42020000000001647 від 08.09.2020.
Колегія суддів не приймає доводи апелянта, що отримані ним 31.03.2020 грошові кошти у розмірі 9 148, 42 грн він вважав як оплату тимчасової непрацездатності, оскільки призначенню та виплаті допомоги по тимчасовій непрацездатності передує подання роботодавцю листка непрацездатності. Тобто, позивач мав би бути усвідомленим, що отримання матеріальної допомоги по тимчасовій непрацездатності без пред`явлення роботодавцю листка непрацездатності неможливе.
Більш того, у видатковому касовому ордері прокуратури Житомирської області від 31.03.2020, у якому наявний підпис ОСОБА_1 про отримання коштів у сумі 9 148,42 грн., у графі «підстава» зазначено: «виплата заробітної плати». Зазначене ще раз підтверджує необґрунтованість та недостовірність пояснень позивача.
При цьому, лише після ініціювання перевірки інформації Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора щодо можливого недодержання законодавства при призначенні ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу прокуратури Житомирської області 02.09.2020 та зібрання відповідних доказів, позивачем надіслано 03.09.2020 на адресу прокуратури Житомирської області листок непрацездатності серії АДЮ №180164, виданий йому на період втрати працездатності з 06.03.2020 по 27.03.2020, у зв`язку з чим бухгалтерією прокуратури Житомирської області 03.09.2020 складено додатковий табель обліку використання робочого часу стосовно ОСОБА_1 за березень 2020 року із зазначенням періоду тимчасової непрацездатності, проведено відповідний перерахунок оплати праці та відповідно до прибуткового касового ордеру прокуратури Житомирської області від 03.09.2020 №13 позивачем повернуто в касу безпідставно отриману заробітну плату у розмірі 8 523, 86 грн.
Отже, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що отримання прокурором ОСОБА_1 31.03.2020 у статусі заступника Генерального прокурора грошових коштів у сумі 9 148, 42 грн та повернення їх лише через п`ять місяців 03.09.2020 є порушенням ним вимог ст. 1 Закону України «Про оплату праці», ст. 31 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 19 Закону № 1697-VII, оскільки він зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому, доводи апелянта про те, що дисциплінарна скарга та матеріали дисциплінарного провадження, як і висновок Комісії, базувались на недопустимих доказах через відсутність дозволу на розголошення відомостей кримінального провадження, колегія суддів відхиляє, оскільки такі доводи не були заявлені в позовній заяві, а тому в силу вимог ч. 5 ст. 308 КАС України не можуть бути досліджені в суді апеляційної інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, звільнення позивача з посади є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення, а тому таке рішення має прийматись з урахуванням принципу пропорційності, який має на меті досягнення балансу між публічними інтересами та індивідуальними інтересами особи, а також між цілями та засобами їх досягнення.
У постанові від 15.12.2021 у справі №1840/2970/18 Верховний Суд вказав, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
При цьому, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Вказана позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2020 у справі №599/1422/16-а.
Верховний Суд зазначив, що дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.                         
Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (Druzstevni Zalozna Pria and others v. the Czech Republic № 72034/01); рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04).
Так, визначаючи вид стягнення, відповідач повинен врахувати характер порушення, його систематичність, сукупність з іншими порушеннями, наявність/відсутність негативних наслідків з відображенням цих обставин у спірному наказі про застосування заходу стягнення.
Колегія суддів зауважує, що законодавством України не встановлено вичерпного переліку підстав, за яких Офіс  Генерального прокурора може дійти висновку про необхідність застосування саме звільнення з посади в органах прокуратури, разом з тим, на переконання суду, в даному випадку відповідачем не доведено наявності достатніх підстав для застосування такого суворого виду дисциплінарного стягнення, не обґрунтовано його доцільності та пропорційності встановленому дисциплінарному проступку.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_1 не є співрозмірним тому порушенню, яке він вчинив, з тим стягненням, яке до нього застосовано, а тому рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 19.02.2021 №36дп-21 підлягає скасуванню. 
При цьому, наказ Офісу Генерального прокурора від 24.02.2021 №2-дц також підлягає скасуванню, оскільки він був виданий на підставі рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 19.02.2021 №36дп-21.
Визначаючи спосіб захисту прав ОСОБА_1 , які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.
Відповідно до ст. 240-1 КЗпП України, у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за п. 1 ст. 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені ст. 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак, суд установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що вкладена в постановах від 11.02.2021 у справі № 640/21065/18, від 27.04.2021 у справі № 826/8332/17, від 31.05.2021 у справі № 840/3202/18.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, на посаді заступника Генерального прокурора.
Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого     постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100) передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Отже, при визначенні розміру середньої заробітної плати ОСОБА_1 необхідно враховувати виплати за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню позивача з роботи, а саме: грудень 2020 року та січень 2021 року.
Згідно довідки Офісу Генерального прокурора від 15.02.2024 №21-67зп середня заробітна плата позивача, яка обчислена виходячи з виплат, що передували звільненню 25.02.2024, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 54  080, 03 грн. Сумарний заробіток: 54 080,00 грн х 2 міс. = 108 160, 00 грн. Кількість робочих днів розрахункового періоду: 41 роб. дн. (22 роб. дн. (грудень 2020 року) + 19 роб. дн. (січень 2021 року)). Середньоденна заробітна плата становить: 108  160, 00 грн : 41 роб. дн. = 2  638, 05 грн.
У період з 25.02.2021 по 04.03.2024   було 768 робочий день.
Таким чином, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі у розмірі 2  026 022, 40 грн (2  638, 05 грн (середньоденний заробіток позивача) х 768 робочий день (робочі дні за час вимушеного прогулу).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з`ясуванні усіх обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, при цьому, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Щодо вимоги позивача здійснити розподіл судових витрат колегія суддів зазначає наступне.
Так, ОСОБА_1 за подання позовної заяви та апеляційної скарги сплатив судовий збір.
Разом з тим, згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, тобто позивачем помилково було сплачено судовий збір.
Отже, для повернення сплаченого судового збору позивач має право звернутись до суду з відповідною заявою.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 19.02.2021 №36дп-21.
Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 24.02.2021 №2-дц, що був виданий Генеральним прокурором Венедиктовою І.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника Генерального прокурора з 25 лютого 2021 року.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 лютого 2021 року по 04 березня 2024 року у розмірі 2 026 022, 40 (два мільйони двадцять шість двадцять дві гривні 40 коп.).
Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку  за один місяць в сумі 54  080, 00 грн допустити до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 05.03.2024.
          Головуючий-суддя:                                                                      Л.В. Губська
          Судді:                                                                                          О.В. Карпушова
                                                                                                    В.В. Файдюк