ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" лютого 2024 р.           Справа№ 910/3317/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Станіка С.Р. 
          Тарасенко К.В. 

при секретарі судового засідання Сабалдаш О.В.
за участі представників сторін згідно з протоколом судового засідання від 06.02.2024

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 (повний текст рішення складений 04.08.2023) 

у справі № 910/3317/23 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" 
до    Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:      Акціонерне товариство "Банк Альянс" 
про      визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

                                                  ВСТАНОВИВ: 
  
Короткий зміст позовних вимог 
Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" (далі - позивач, ПАТ «Енергооблік») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України") про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії від 10.01.2023 №554-23 (нова редакція від 27.01.2023 року), виданою Акціонерним товариством "Банк Альянс" в забезпечення виконання позивачем зобов`язань за проведеними Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" торгами (UA-2022-12-26-005095-a).
Позивач в обгрунтування позовних вимог зазначав, що 06.02.2023 позивача було оголошено переможцем  закупівлі UA-2022-12-26-005095-a, про що свідчить протокол № 22-3301-д про рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця закупівлі. З огляду на те, на подання пакету документів переможця відведено обмежений термін, а саме 4 календарні дні, тобто до 10.02.2023 включно, одразу після публікації про переможця 06 лютого 2023 ПРАТ «Енергооблік» почало готувати пакет документів, в тому числі був замовлений в Департаменті інформатизації Міністерства внутрішніх справ України витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості". Так як витяг надається сторонньою організацією на це потрібен певний час, тому 09.02.2023 був завантажений попередній пакет документів переможця, що містив Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 22.12.2022. Проте, протоколом № 22-3301-відх. від 17.02.2023 було прийнято рішення щодо відхилення пропозиції Учасника по предмету закупівлі, з тих підстав, що переможцем закупівлі не надано (не оприлюднено) через електронну систему закупівель документ відповідно до пункту 1.4.1. Додатку 3 до тендерної документації, оскільки «Витяг про несудимість.zip» завантажено 13 лютого 2023 10:20, однак дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 06 лютого 2023 о 10:20. Таким чином, Переможцем завантажено зазначений документ з порушенням строку вказаного у тендерній документації..
Позивач наголошував, що витяг з актуальною датою  до ПАТ «Енергооблік» надійшов 13.02.2023, його одразу було завантажено, також підприємство повідомляло, що, зважаючи на перебої з електропостачанням, що призвели до затримки процесу оформлення пакету документів та малий час на його підготовку підприємство просило поставитись з порозумінням до ситуації, що склалася, та утриматись від вживання заходів щодо стягнення забезпечення тендерної пропозиції. Крім того, протокол № 22-3301-відх. від 17.02.2023, згідно якого прийнято рішення щодо відхилення пропозиції Учасника по предмету закупівлі складений з порушенням, адже у протоколі зазначено про відхилення пропозиції іншої юридичної особи, а не позивача. 
З урахуванням наведеного позивач вважає, що банківська гарантія не підлягає виконанню, оскільки підприємством було дотримано усі вимоги щодо оформлення тендерної документації та надано усі документи у встановлений Законом строк.

Короткий зміст заперечень проти позову 
Відповідач у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що   позивачем, як переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-26- 005095-а, не було виконано вимоги тендерної документації, а документ про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 України "Про публічні закупівлі", який відповідає вимогам тендерної документації, завантажений позивачем до електронної системи закупівель після спливу строку, встановленого пунктом 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, та тендерною документацією.

Короткий зміст пояснень третьої особи 
Акціонерне товариство «Банк Альянс» у письмових поясненнях по суті спору вказувало, що ні в тендерній документації, ні в Гарантії не вказано, що строки у процедурі закупівлі застосовуються з урахуванням п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, тож факт настання гарантійного випадку відсутній, оскільки принципалом не порушено зобов`язання, виконання якого забезпечено Гарантією.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи №22-3301-відх від 17.02.2023 на підставі абз. 3 п. 3 ст. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. При цьому, позивач був обізнаний з вимогами Тендерної документації з моменту її оприлюднення у процедурі закупівлі, тобто з 26.12.2022, був обізнаний про встановлені стислі строки для надання такого документа при проведенні процедури закупівлі, тож не був позбавлений можливості вчинити дії з його отримання до дати визначення переможцем торгів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" 15.08.2023 (згідно поштового трекера на конверті) звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі № 910/3317/23 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги  задовольнити у повному обсязі. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми  процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи. 
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні  не було враховано, що: 
-  витяг з актуальною датою  до ПАТ «Енергооблік» надійшов 13.02.2023, його одразу було завантажено, також підприємство повідомляло, що, зважаючи на перебої з електропостачанням, що призвели до затримки процесу оформлення пакету документів та малий час на його підготовку підприємство просило поставитись з порозумінням до ситуації, що склалася, та утриматись від вживання заходів щодо стягнення забезпечення тендерної пропозиції; 
- протокол № 22-3301-відх. від 17.02.2023, згідно якого прийнято рішення щодо відхилення пропозиції Учасника по предмету закупівлі складений з порушенням, адже у протоколі зазначено про відхилення пропозиції іншої юридичної особи, а не позивач; 
- банківська гарантія не підлягає виконанню, оскільки позивачем було дотримано усі вимоги щодо оформлення тендерної документації та надано усі документи у встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» строк; 
- позивачем було підтверджено відсутність підстав, установлених саме статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв?язку з чим умови (підстави) для стягнення банківської гарантії - відсутні.
 
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
02.10.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому відповідач просить апеляційну скаргу  залишити без задоволення, а рішення  суду першої інстанції  - без змін.
Доводи відповідача у відзиві зводяться до того, що:
- позивачем, як особою, яка була визнана переможцем закупівлі, не було виконано вимог тендерної документації, а  саме не надано у строк, визначений саме абзацем 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (не більше 4 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір), визначені тендерною документацією документи, зокрема відповідно до пункту 1.4.1. Додатку 3 до тендерної документації - інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п. 3,5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюдненян оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або національною поліцією ,тощо) про те, що: особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації , що підтверджує відсутність підстав , визначених частиною першою та частиною другої статті 17 Закону (в довільній формі); 
- враховуючи обізнаність позивача з вимогами тендерної документації за процедурою закупівлі UA-2022-12-26-005095-a, позивач у строк до 10.02.2023 мав оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п. 3,5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», проте, 09.02.2023 позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднено Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 22.12.2022, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями було оприлюднено 26.12.2022, а тому завантажений позивачем 09.02.2023 до електронної системи закупівель документ про відсутність підстав, визначених п. 3,5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виданий раніше дати оприлюдненян відповідного оголошення, і як наслідок, не відповідає вимогам тендерної документації по визначеній закупівлі; 
- 13.02.2023 позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднено витяг від 13.02.2023 з інформаційно - аналітичної системі «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» з інформацією станом на 13.02.2023, а отже, документ про відсутність підстав, визначених п. 3,5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», який відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією по процедурі закупівлі UA-2022-12-26-005095-a. завантажено позивачем до електронної системи закупівель після спливу строку, встановленого пунктом 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та вимогам тендерної документації;
- тендерна пропозиція позивача обгрунтовано була відхилена з огляду на приписи абзацу 3 пункту 3 статті 41 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178; 
- позивач не був позбавлений можливості надати визначені документи у встановлений строк, будь-яких перешкод у отриманні документів - не наведено; 
- на дату видачі банком банківської гарантії вже набули чинності положення Закону України від 16.08.2022 № 2526 та постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178, а тому позивач та третя особа, укладаючи договір про надання гарантії були обізнані та усвідомлювали особливості нормативно - правового регулювання правовідносин у сфері здійснення публічних закупівель, в т.ч. і щодо застосування частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». 

Короткий зміст пояснень третьої особи 
28.09.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Банк Альянс» надійшли письмові пояснення, у яких третя особа наголошувала, що ні в тендерній документації, ні в Гарантії не вказано, що строки у процедурі закупівлі застосовуються з урахуванням п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, тож факт настання гарантійного випадку відсутній, оскільки принципалом не порушено зобов`язання, виконання якого забезпечено Гарантією.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/3317/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко      О.В. судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №    910/3317/23. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі № 910/3317/23.
11.09.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №    910/3317/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі № 910/3317/23, розгляд справи призначено на 02.11.2023, встановлено учасникам справи процесуальні строки на подання відзивів, заяв та клопотань. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2023 розгляд справи відкладено на 23.11.2023. 
У зв`язку з тим, що суддя Шаптала Є.Ю. перебуватиме у відпустці з 20.11.2023 по 08.12.2023, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями у справі №910/3317/23 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді:  Тарасенко К.В., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023 справу №910/3317/23 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2023 розгляд справи відкладено на 06.02.2024. 
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022   від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, і запроваджений воєнний стан неодноразово продовжувався відповідними Указами Президента України, і триває на даний час. 
Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша); кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга).
Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.
Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав, в умовах запровадженого воєнного стану.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
У судове засідання 06.02.2024 з`явились представники позивача (скаржника),  представник відповідача та представник третьої особи.  
Представник позивача - Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" - в судовому засіданні 06.02.2024 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - в судовому засіданні 06.02.2024 проти доводів апеляційної скарги заперечував з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу  без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.  
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -Акціонерне товариство "Банк Альянс" - надав пояснення по суті спірних правовідносин, з урахуванням поданих письмових пояснень.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, 26.12.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (замовник, відповідач) у системі Прозорро оголошено відкриті торги з особливостями із закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу для забезпечення вимірювання малих витрат ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ) (оголошення UA-2022-12-26-005095-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-26-005095-a).
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.01.2023, 12:00 год. 
ПрАТ "Енергооблік" (позивач) подало свою тендерну пропозицію 30.01.2013 о 09:48 год.
Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 706.000,00 грн.
Інших учасників на даних торгах не було.
06.02.2023 переможцем закупівлі було оголошено ПрАТ "Енергооблік", що підтверджується протоколом № 22-3301-д рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця закупівлі.
Для участі в торгах позивач надав банківську гарантію №554-23 (нова редакція від 27.01.2023), якою банк-гарант - АТ "Банк Альянс" (третя особа) для цілей забезпечення тендерної документації учасника (принципала) процедури закупівлі.
За цією гарантією (далі - Гарантія) банк-гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній форм: ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі вимога).
Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.
Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням ні SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу.
Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.
Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:
- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;
- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;
- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:
сплата бенефіціару суми гарантії;
отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;
отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме:
- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;
- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі);
- відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
- закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Сума гарантії складає 706.000,00 грн.
Дані торги UA-2022-12-26-005095-a проведено відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), тож на подання пакету документів переможця відведено обмежений термін, а саме 4 календарні дні (до 10.02.2023 включно).
Після публікації про переможця процедури закупівлі 06.02.2023, позивач замовив у Департаменті інформатизації Міністерства внутрішніх справ України Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".
09.02.2023 позивачем був завантажений попередній пакет документів переможця, що містив Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 22.12.2022.
Витяг з актуальною датою, позивачу надійшов 13.02.2023 та його одразу було завантажено.
Позивач зазначав, що зважаючи на перебої з електропостачанням, що призвели до затримки процесу оформлення пакету документів та малий час на його підготовку, ПрАТ "Енергооблік" просило замовника поставитись з порозумінням до ситуації, що склалася, та утриматись від вживання заходів щодо стягнення забезпечення тендерної пропозиції.
Проте, протоколом № 22-3301-відх. від 17.02.2023 замовник прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача.
Відповідно до протоколу №22-3301 від 17.02.2023 пропозиція позивача, якого визначено переможцем торгів, відхиляється на підставі:
- абз. 3 п. 3 ст. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", якщо переможець процедури закупівлі:не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей; 
- Учасником ПрАТ "Енергооблік" (ЄДРПОУ: 24662711), якого протоколом №22-3301-д від 06.02.2023 було визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір, не надано (не оприлюднено) через електронну систему закупівель документи, а саме: відповідно до пункту 1.4.1. Додатку 3 до Тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю має надати оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Позивач наголошував, що "Витяг про несудимість.zip" завантажено 13.02.2023 о 10:20, однак дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 06.02.2023 о 10:20.   
Відповідач  в обгрунтування заперечень проти позову зазначав, що  позивачем, як переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-26- 005095-а, не було виконано вимоги тендерної документації, а документ про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 України "Про публічні закупівлі", який відповідає вимогам тендерної документації, завантажений позивачем до електронної системи закупівель після спливу строку, встановленого пунктом 44 Особливостей та тендерною документацією.
Третя особа (Банк) у своїх поясненнях зазначає, що ні в тендерній документації, ні в Гарантії не вказано, що строки у процедурі закупівлі застосовуються з урахуванням п. 44 Особливостей, тож факт настання гарантійного випадку відсутній, оскільки принципалом не порушено зобов`язання, виконання якого забезпечено Гарантією.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків.
Зобов`язанням, згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Частиною 1 ст. 546 Цивільного кодексу України унормовано, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ст. 560 ЦК України).
Стаття 561 Цивільного кодексу України передбачає, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 Цивільного кодексу України).
За статтею 563 Цивільного кодексу України, в разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.  Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 Цивільного кодексу України).
Статтею 565 Цивільного кодексу України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 
1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 
2) закінчення строку дії гарантії; 
3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).
Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктом 3-7, яким встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Відповідно до п. 2 Особливостей у цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі, постановах Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" та від 14.09.2020 №822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу".
Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 24 Особливостей передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Статтею 22 Закону встановлено перелік відомостей; які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).
Згідно з ч. 3 ст. 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Пунктами 37-39 Особливостей передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується).
Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення ч. ч. 2, 12, 16 ст. 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих Особливостей.
Відповідно до п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.
Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону).
Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.
Відповідно до п. п. 3, 5, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону) в разі, якщо, зокрема, 
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Замовником закупівлі UA-2022-12-26-005095-a на порталі prozorro.gov.ua було розміщено тендерну документацію. Підпунктами 1.1. та 1.2 пункту 1 розділу III Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки 1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї Тендерної документації.
Поданням своєї тендерної пропозиції та шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, зокрема, відсутність підстав, визначених в абзаці першому пункту 44 Особливостей.
Поданням своєї тендерної пропозиції учасник, серед іншого, також підтверджує, що тендерна пропозиція подається з дотриманням чинного законодавства та нормативних актів України.
Відповідно до п. 6 розділу V Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a тендерної документації встановлено вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку 3 до Тендерної документації.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, і що не заперечувалось сторонами, 30.01.2023 позивач через електронну систему закупівель подав свою тендерну пропозицію для участі в торгах.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач, подаючи свою тендерну пропозицію у процедурі закупівлі UA-2022-12-26-005095-a, був ознайомлений з усіма умовами тендерної документації та додатків до неї, тож він був обізнаний з усіма вимогами до тендерної пропозиції та строків і порядку подання документів у випадку перемоги в процедурі закупівлі.
06.02.2023 позивача визначено переможцем процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-a, у зв`язку з чим цього ж дня в електронній системі закупівель на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.
Підпунктами 1.4.1, 1.4.3 п. 1.4 розділу 1 Додатку 3 Тендерної документації передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону:
- для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що:
особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону (в довільній формі).
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач у строк до 10.02.2023 мав оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених пунктами п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, проте 09.02.2023 ним було оприлюднено Витяг від 22.12.2022 з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" з інформацією станом на 22.12.2022. 
В свою чергу, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2022-12-26-005095-a було оприлюднене 26.12.2022, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що завантажений позивачем 09.02.2023 до електронної системи закупівель документ про відсутність підстав, визначених п. п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, виданий раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та, як наслідок, не відповідає вимогам, встановленим Тендерною документацією. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі. 
Також, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що завантажений позивачем 13.02.2023 Витяг від 13.02.2023 з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" з інформацією станом на 13.02.2023, було подано вже після спливу строку, встановленого п. 44 Особливостей та Тендерною документацією (тобто після спливу чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю).
Відповідно до п. 4 розділу V Загальної інструкції Тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням п. 44 цих Особливостей.
Пунктом 5 розділу VI Загальної інструкції Тендерної документації передбачено, що в разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений Постановою, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Постанови, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Приміткою до п. розділу 1 Додатку 3 Тендерної документації наголошено, що ненадання замовнику документів (інформації) згідно вимог п. 1.4. у строк, визначений частиною 1 Додатку 3, буде підставою для відхилення пропозиції (учасник не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням п. 44 Особливостей).
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, дійшов висновку, що позивач, як переможець процедури закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, не виконав вимоги Тендерної документації, внаслідок чого його тендерна пропозиція була обгрунтовано відхилена відповідно до протоколу рішення Уповноваженої особи №22-3301-відх від 17.02.2023 на підставі абз. 3 п. 3 ст. 41 Особливостей. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі. 
При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з правильними та обгрунтованими доводами відповідача про те, що позивач був обізнаний з вимогами Тендерної документації з моменту її оприлюднення у процедурі закупівлі, тобто з 26.12.2022, був обізнаний про законодавчо встановлені стислі строки для надання такого документа при проведенні процедури закупівлі, тож не був позбавлений можливості вчинити дії з його отримання до дати визначення переможцем торгів.
В свою чергу, як свідчать наявні матеріали справи, Тендерною документацією було передбачено надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 706.000,00 грн, яке і було надано третьою особою шляхом видачі Гарантії.
Пунктами 1.11, 1.12 Додатку 6.1. Тендерної документації встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у випадках, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі".
Як вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, і не було спростовано скаржником, позивачем було допущено  порушення вимог Закону та Тендерної документації в процедурі закупівлі UA-2022-12-26-005095-а, які є підставою для відхилення тендерної пропозиції з вини учасника закупівлі, що є підставою для неповернення відповідного забезпечення.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що на дату видачі банком банківської гарантії (дата видачі- 10.10.2023, нова редакція - 27.01.2023) вже набули чинності положення Закону України від 16.08.2022 № 2526 та постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178, а тому позивач та третя особа, укладаючи договорі про надання гарантії були обізнані та усвідомлювали особливості нормативно - правового регулювання правовідносин у сфері здійснення публічних закупівель, в т.ч. і щодо застосування частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, доводи скаржника про те, що банківська гарантія не підлягає виконанню, оскільки позивачем було дотримано усі вимоги щодо оформлення тендерної документації та надано усі документи у встановлений саме Законом України «Про публічні закупівлі» - є необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, а суд першої інстанції обгрунтовано при вирішенні спору застосував в сукупності як норми наведеного закону,  з урахуванням п. 44 Особливостей та вимог Тендерної документації щодо закупівлі. 
З урахуванням наведеного вище, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про  визнання спірної Гарантії такою, що не підлягає виконанню - не є законними та обгрунтованими, не були доведені належними та допустимими доказами, а тому задоволенню не підлягають. 
 Усі доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86  Господарського процесуального кодексу України, яким  відмовлено у задоволенні позовних  вимог.       
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що  учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Статтею  86  Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.  Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що  доводи скаржника  викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у  зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі № 910/3317/23, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги. 
 
Розподіл судових витрат
Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на  скаржника. 

Керуючись ст. ст. 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу  Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі № 910/3317/23   - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі № 910/3317/23   - залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.
4. Матеріали справи № 910/3317/23 повернути Господарському суду міста Києва. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови підписано 04.03.2024 після виходу судді з відпустки. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                С.Р. Станік

                                                                                К.В. Тарасенко