ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 202/1744/22
провадження № 51-5963км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                     ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 22022050000000066, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                           м. Санкт-Петербурга Російської Федерації, зареєстроване місце проживання у                                         АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, початку строку відбування покарання та речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у сприянні діяльності терористичної організації. 
А саме, 24 лютого 2022 року ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно усвідомлюючи, що представники не передбачених законом збройних формувань «ДНР» та військовослужбовці ЗС РФ шляхом збройної агресії, із застосуванням зброї незаконно вторглися на територію України через державний кордон України і здійснили напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарче та оборонне значення, житлові масиви й інші цивільні об`єкти з метою окупації України, добровільно погодився надавати інформацію щодо Збройних сил України (далі - ЗСУ) своєму вітчиму ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_8 »), який є учасником не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР» -100 окремої мотострілецької бригади.
Із цією метою ОСОБА_7 через своїх знайомих та особисто відслідковував дислокацію військовослужбовців та військової техніки ЗСУ в АДРЕСА_2 .
Так, 09 березня 2022 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено), а також 10 березня 2022 року з 16:03 до 16:08  ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Краматорську Донецької області, діючи умисно, з метою сприяння представникам не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів стосовно військовослужбовців підрозділів ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних у протистоянні збройному нападу РФ, за                    допомогою месенджера «Телеграм», установленого на його телефонний номер НОМЕР_1 , повідомив ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_8 ») на месенджер «Телеграм», установлений на номер мобільного телефону НОМЕР_2 (мобільний оператор «Фенікс», який працює на тимчасово окупованій території Донецької області), інформацію щодо розміщення військових підрозділів ЗCУ , а саме                                на території колишнього заводу «ІНФОРМАЦІЯ_2» (АДРЕСА_3) та поблизу колишньої адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3, відповідно                                          з усвідомленням того, що зазначені відомості можуть бути використані представниками не передбачених законом збройних формувань «ДНР» та ЗС РФ під час подальшого ведення бойових дій на території України.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 28 червня 2023 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Свої доводи обґрунтовує тим, що вину засудженого  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, не доведено. До того ж указує про відсутність ознак об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 , а також прямого умислу. 
Посилаючись на ч. 12 ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), зазначає про невідкриття стороні захисту вироку та ухвали, а також вимоги про судимість щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з чим суд не мав права допустити як докази відомості, які містяться в них. А витяг з ЄРДР щодо ОСОБА_8 не підтверджує того факту, що останній бере участь на цей час в терористичній організації, до того ж він (витяг з ЄРДР) не може бути доказом у справі.
Як відзначає скаржник, суд не надав належної оцінки тому факту, що відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 фактично затримано о 15:00 10 березня                       2022 року, тому останній фізично не міг цього числа з 16:03 до 16:08 відправити повідомлення ОСОБА_10 . Понад те, як указує захисник, жодним доказом не підтверджено, що номер, за яким ОСОБА_7 нібито спілкувався з                          ОСОБА_8 , а саме НОМЕР_2, належить останньому та він ним користується. 
Вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів. 
Захисник  ОСОБА_6 посилається й на відсутність у матеріалах кримінального провадження експертного дослідження мобільного телефону, вилученого                                                  у ОСОБА_7 для встановлення того, чи була можливість у його підзахисного користуватися додатком «Телеграм» та відправляти повідомлення.  
Аргументуючи свої вимоги, наголошує, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення про вчинення злочину за ч. 2 ст. 111 КК, за який можливе призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, а отже обвинувачений має бути поінформований щодо можливості розгляду такого кримінального провадження судом присяжних. 
За твердженням захисника, порушення, допущені судом першої інстанції, не були усунені Дніпровським апеляційним судом, у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
 Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 ,надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу.  
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Разом із тим суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. 
Під час перевірки доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
При цьому касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
За статтею 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Водночас суд касаційної інстанції зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами обвинувачення, у тому числі положення, які стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а оцінки сукупності доказів з точки зору достатності для висновків суду.
Щодо доводу захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_7 обинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК, за яке передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних
Відповідно до ч. 3 ст. 31 КПК  кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.
Водночас, колегія суддів враховує, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні надійшов до суду першої інстанції 02 травня 2022 року, тобто коли                  в Україні на підставі Указу Президента України  від 24 лютого 2022 року № 64/2022 було введено воєнний стан, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався.
Законом України від 14 квітня 2022 року № 2201-IX «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» статтю 615 КПК, якою врегульовано особливий режим кримінального провадження в умовах воєнного стану, викладено у новій редакції.
Приписами ч. 10 ст. 615 КПК у редакції цього Закону встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, крім здійснення кримінального провадження у суді, в якому до моменту введення воєнного стану та набрання чинності цією частиною було визначено склад суду за участю присяжних.
Ця норма Закону набрала чинності 01 травня 2022 року, тобто до надходження обвинувального акту щодо ОСОБА_7 до суду (02 травня 2022 року). 
Отже, судове провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції здійснено колегіально судом у складі трьох суддів, що відповідає вимогам ч. 10 ст. 615 КПК у редакції Закону України від 14 квітня 2022 року № 2201-IX.
Щодо посилання сторони захисту на порушення вимог ст. 290 КПК через невідкриття їй вироку, ухвали та вимоги про судимість щодо ОСОБА_8 .  
Частиною 11 ст. 290 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. У  разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12 ст. 290 КПК). 
Згідно з матеріалами провадження, а саме з аудіо-та відеозаписом судового засідання від   17 квітня 2023 року копії судових рішень щодо ОСОБА_8 та копію вимоги щодо судимостей останнього прокурор надав стороні захисту для ознайомлення, у зв`язку з чим порушень вимог  КПК,  про які йдеться у скарзі захисника,  не встановлено.
З приводу витягу з ЄРДР щодо ОСОБА_8 , на який звертає увагу захисник та який, на його думку, не може бути доказом у справі, то Верховний Суд наголошує, що суд не поклав його в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 . 
Щодо розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які  перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість судового рішення не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). 
Цих вимог апеляційний суд під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, а саме у сприянні діяльності терористичної організації. 
Суд першої інстанції, допитав ОСОБА_7 , який своєї винуватості в інкримінованому йому діянні не визнав і поміж іншого, наголосив про його затримання 10 березня 2022 року, про що теж заявляв захисник ОСОБА_6 ; допитав свідків, а також дослідив докази, надані стороною обвинувачення, визнавши їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у тому, що він                     09 березня 2022 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено), а також 10 березня 2022 року з 16:03 до 16:08 повідомив ОСОБА_8 інформацію щодо розміщення військових підрозділів ЗCУ .
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення та закрити кримінальне провадження, суть якої зводилася до тверджень про відсутність доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 у сприянні діяльності терористичної організації.
Так, зокрема стверджував про те, що суд не надав належної оцінки тому факту, що відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 фактично затримано о 15:00                        10 березня 2022 року, тому останній фізично не міг цього числа з 16:03 до 16:08 відправити повідомлення ОСОБА_10 . Для перевірки вказаного факту захисник заявляв клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, а також клопотання про допит свідка  ОСОБА_11 (а. п. 61 -64, 89, т. 2).
Отже, колегія суддів відзначає, що сторона захисту послідовно оспорювала дату, час та обставини затримання ОСОБА_7 . 
У цьому контексті необхідно зазначити, що протокол затримання - це документ, який засвідчує факт затримання особи і подальшого її перебування під контролем правоохоронних органів протягом певного часу. Тобто протокол затримання є одним з можливих способів реєстрації затримання, який перетворює фактичне затримання у офіційне затримання. 
Відповідно до ст. 208 КПК протокол затримання має включати, між іншим, місце, дату і точний час (година і хвилини) затримання, як і підстави затримання. 
Своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією забезпечення права на свободу (ст. 29 Конституції України та ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) та гарантією від порушення інших прав особи.
Водночас, колегія суддів зазначає що, встановлюючи обставини затримання,                        у тому числі час фактичного затримання, суди мають виходить з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись лише протоколом затримання. Крім того, варто зауважити, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або навпаки, підтверджені іншими доказами.
Суд касаційної інстанції не залишає поза увагою, що Дніпровський апеляційний суд погодився з судом першої інстанції, який на підтвердження того факту, що                       ОСОБА_7 було затримано саме 11 березня 2022 року, а «у постанові про затримання» допущено описку щодо дати фактичного затримання та послався                     на опосередковані відомості у постанові старшого слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 02 січня 2023 року, якою  за результатами перевірки заяви про недозволенні методи розслідування кримінальне провадження закрито у зв`язку зі встановленням відсутності в діях співробітників ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК. 
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не перевірив безпосередньо обставини щодо дати фактичного затримання.   
Більш того, захисник в апеляційній скарзі стверджував про те, що вказана постанова ґрунтується лише на показаннях слідчого, який проводив досудове розслідування та оперативних працівників, які здійснювали затримання                          ОСОБА_7 , тобто на підставі показань осіб, які, як вважає захисник, є зацікавленими в розслідуванні кримінального провадження. 
Вирішення питання встановлення фактичного часу затримання ОСОБА_7 було тим більше необхідним, оскільки відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_7 передав слідчому мобільний телефон «Huawei» ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 із сім-картою номера абонента НОМЕР_1 та мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ НОМЕР_6 , НОМЕР_7 із сім-картою номера абонента НОМЕР_8 , які в подальшому були предметом огляду, за результатами чого складено протокол огляду речей від 29 березня 2023 року, покладений в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Вищенаведені обставини мають важливе значення у кримінальному провадженні, однак вони залишилися без належної оцінки апеляційного суду, який, погоджуючись із висновками районного суду, не сформулював своїх висновків, а лише продублював вирок суду першої інстанції.
Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути вказані порушення. Тому наведені обставини має перевірити саме суд апеляційної інстанції, який є судом факту.
З урахуванням зазначеного Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги захисника. 
Отже апеляційний суд не вмотивував свого рішення, дійшов передчасного висновку про обґрунтованість вироку районого суду, а тому постановлене за результатом такої процедури судове рішення не можна вважати відповідним статтям 370, 419 КПК, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно урахувати наведене,  ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги сторони захисту, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК.
За правилами ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема переховуванню його від суду, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2023 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 13 квітня 2024 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,  є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                ОСОБА_3