ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
24 січня 2024 року
м. Київ
Справа № 346/1286/23
Провадження № 51-6449км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 травня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 19 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                         № 22023090000000047 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень,  передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 3 ст. 436-2 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 3 травня 2023 року ОСОБА_8 засудженоза ч.3 ст.109 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;за  ч. 3 ст. 436-2  КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
За вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона                        17 квітня 2022 року у м. Коломия, використовуючи особистий профіль у соціальній мережі «Одноклассники» « ОСОБА_9 »  із використанням технічних засобів масової інформації розмістила на ньому для необмеженого кола осіб висловлювання, які виражені у формі публічних закликів до ведення на території України агресивної війни і зміни шляхом збройного наступу (війни) чинної державної влади та до зміни встановленого в Україні політичного устрою, а також поширення ідей, поглядів та переконань, зміст яких спрямований на зміну конституційного ладу в Україні.
Також ОСОБА_8 упродовж квітня-червня 2022 року, використовуючи вказаний профіль неодноразово поширювала матеріали про виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої з 2014 року, глорифікації її учасників, яка полягала у тому що вона 11.04.2022 у м. Коломия розмістила у вказаному особистому профілі публікацію із зображенням російського солдата у військовій формі на тлі радянського червоного прапора із серпом та молотом з текстом, який  глорифікує російську армію і загалом радянське комуністичне минуле.
Окрім того, 17.04.2022 ОСОБА_8 повторно розмістила на вказаному особистому профілі фотографію з текстом, який містить вираження зневаги до українців, характеристику їх як нацистів та із нацистськими шевронами.
Також  ОСОБА_8 06.05.2022 шляхом  виправдовування війни та російської пропаганди, повторно на вказаному особистому профілі поділилась відео, яке містить позитивні твердження про окуповані Росією міста України, у яких налагоджується спокійне життя, 15.06.2022  ОСОБА_8 розмістила у відкритому доступі публікацію про те, що РФ воює з США, що містить у такий спосіб виправдання злочинних дії РФ проти України.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 19 липня 2023 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність винуватості                 ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 3 ст. 436-2 КК України, а також щодо призначення покарання за ч. 3 ст. 109 КК України, просить вирок та ухвалу апеляційного суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й даним про особу винної через суворість та із застосуванням положень ст. 69 КК України пом`якшити покарання за ч. 3 ст. 436-2 КК України.  
Вважає, що із урахуванням даних про особу винної, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, її віку, незадовільного стану здоров`я, а також пом`якшуючих покарання обставин, зокрема визнання вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, їй можливо призначити більш м`яке за видом основне покарання, не зазначене в санкції відповідної частини статті Особливої частини КК України.
Окрім того, вказує на те, що судом було враховано обтяжуючу покарання обставину, а саме вчинення злочинів в умовах воєнного стану, яка не міститься в змісті ст. 67 КК України. Вказує, що апеляційний суд безпідставно погодився із висновком суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала частково подану касаційну скаргу щодо необхідності зміни оскаржуваних судових рішень з метою виключення з їх змісту указаної вище обставини, яка обтяжує покарання. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогам статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 3 ст. 436-2 КК України, а також щодо призначення покарання за ч. 3 ст. 109 КК України, в касаційній скарзі сторони захисту не оспорюються.
Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання за    ч. 3 ст. 436-2 КК України ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, то колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України й тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, а саме позитивну характеристику з місця проживання, відсутність судимостей; також ураховано її вік, пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд належним чином врахував всі обставини, зокрема й ті, на які посилається захисник в касаційній скарзі, й дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченій мінімального основного покарання, передбаченого в санкції ч. 3 ст.436-2 КК України, яке необхідно відбувати реально.
При цьому Верховний Суд вважає обґрунтованим рішення суду апеляційної інстанцій, який погодився із висновком суду першої інстанції, про відсутність підстав для застосування до  ОСОБА_7   положень ст. 69 КК України, адже в кримінальному провадженні не встановлені обставини, які впливають на суспільну небезпечність вчиненого   ОСОБА_7   діяння й, відповідно, знижують ступінь тяжкості інкримінованих їй  кримінальних правопорушень. 
Колегія суддів убачає, що покарання засудженій  ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України,принципам індивідуалізації та справедливості покарання. 
Що стосується визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в умовах воєнного стану, з чим погодився й апеляційний суд, то колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити зокрема й питання про те, чи наявні обставини, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме. 
Перелік обставин, які обтяжують покарання, визначено у ст. 67 КПК України. Цей перелік є вичерпним. При цьому розширювальне тлумачення змісту окремих обставин, які обтяжують покарання, також не допускається, оскільки це призводитиме до погіршення становища обвинуваченого з підстав, не встановлених законом.  
Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що як в обвинувальному акті, так і в рішенні суду першої інстанції, ОСОБА_7 інкриміновано та в подальшому враховано при призначенні покарання обтяжуючу покарання обставину, яка зазначена як «вчинення злочину в умовах воєнного стану» (т. 1 а. п. 14, 139).
При цьому згідно з п. 11 ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.
Поняття вчинення злочину в умовах воєнного стану та поняття вчинення злочину з використанням умов воєнного стану не можна ототожнювати, адже ці поняття мають різний зміст.
Таким чином, на думку колегії суддів, урахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання, не передбаченої Кримінальним кодексом України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту про безпідставність визнання місцевим судом зазначеної обставини такою, що обтяжує покарання, на допущені порушення місцевим судом уваги не звернув. 
З огляду на це касаційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а постановлені в кримінальному провадженні судові рішення - зміні. Зокрема з мотивувальних частин ухвалених судових рішень потрібно виключити посилання на наявність у кримінальному провадженні обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в умовах воєнного стану.
Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_7 зазначеної обставини, яка обтяжує покарання, не впливає на законність, обґрунтованість і справедливість призначених їй видів та розмірів основних покарань за окремі кримінальні правопорушення, а також на призначення їй остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України. 
Керуючись положеннями статей 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 3 травня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 19 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в умовах воєнного стану.
У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо                   ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3