ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року	Львів	Справа № 140/24133/23 пров. № А/857/21363/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді                                        Іщук Л.П.,
суддів                                                               Обрізка І.М., Шинкар Т.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року (ухвалене головуючим суддею Лозовським О.А. у м. Луцьку) у справі № 140/24133/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) ( далі – ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просить визнати протиправною бездіяльність щодо несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення, зобов`язати нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення за період з 12.04.2017 по день фактичної виплати 19.07.2023 відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
На обгрунтування позовних вимог зазначає, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.04.2027 №77-ос його було звільнено, виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення. Проте, при звільненні йому протиправно не було виплачено належне йому грошове забезпечення у зв`язку з чим він був змушений звернутися за захистом свої прав до Волинського окружного адміністративного суду. На виконання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023, якою скасовано рішення Волинського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 в адміністративній справі №140/627/22 в частині щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, відповідачем 19.07.2023 було виплачено належне позивачу грошове забезпечення у розмірі 42392,03 грн. Оскільки належне позивачу грошове забезпечення не було виплачено в день його звільнення з військової служби, а виплачено на виконання рішення суду лише 19.07.2023, то вказане свідчить про те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку. Зазначає, що затримка розрахунку при звільненні з військової служби є порушенням статті 116 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) та відповідно до статті 117 КЗпП України є підставою для виплати середнього заробітку за весь час затримки фактичного розрахунку (з моменту звільнення по день остаточного розрахунку).
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) щодо несвоєчасної виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення.
Стягнуто з 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення за період з 12.04.2017 по 12.10.2017 в розмірі 42290 (сорок дві тисячі двісті дев`яносто) гривень 56 копійок.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.
В обґрунтування апеляційної скарги зокрема, зазначає, що виплата індексації грошового забезпечення (у даному випадку за рішенням суду) не є правовою підставою для проведення виплати середнього заробітку в розумінні Порядку №100. Судом першої інстанції не враховано, що позивачем у позовній заяві не зазначено, а матеріали справи не містять доказів щодо наявності інших правових підстав для виплати позивачу середнього заробітку, передбачених Порядком №100. Зауважує, що сума середнього заробітку у порівнянні з сумою грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки є неспівмірною по відношенню до відповідальності роботодавця та підлягає до нівелювання або зменшення. 
Просить апелянт скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18.10.2023 у справі № 140/24133/23 в частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог до Військової частини НОМЕР_1 відмовити повністю.
Відзив на апеляційну скаргу позивачем поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами. 
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
11.04.2017 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №77-ос прапорщика ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення у зв`язку з звільненням з військової служби в запас, у зв`язку із закінченням строку контракту. 
16.02.2021 позивачу було проведено виплату індексації грошового забезпечення за період з 15.07.2015 по 11.04.2017, однак при обрахунку індексації грошового забезпечення було застосовано базовий місяць – червень 2015 року, хоча необхідно було застосувати базовий місяць – січень 2008 року.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 у справі №140/627/22 позов ОСОБА_1 задоволено; визнано протиправною бездіяльність 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення в період з 15.07.2015 по 11.04.2017 із застосуванням базового місяця - січень 2008 року; визнано протиправною бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненадання ОСОБА_1 відповіді щодо розміру грошового забезпечення при проведенні нарахування компенсації додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015-2017 роки; зобов`язано 6 прикордонний Волинський загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення в період з 15.07.2015 по 11.04.2017 із застосуванням базового місяця - січень 2008 року; зобов`язано 6 прикордонний Волинський загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) надати ОСОБА_1 відповідь щодо розміру грошового забезпечення при проведенні нарахування компенсації додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015-2017 роки.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023 рішення Волинського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 в адміністративній справі №140/627/22 скасовано в частині повного задоволення позову та вирішення позовних вимог, які стосуються нарахування та виплати індексації грошового забезпечення та в цій частині прийнято нову постанову, якою заявлений ОСОБА_1 позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 11.04.2017 із застосуванням базового місяця – січень 2008 року; зобов`язано 6 прикордонний Волинський загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплати ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 11.04.2017 із застосуванням базового місяця – січень 2008 року, та з врахуванням раніше виплачених сум індексації за вказаний період; у задоволенні решти позовних вимог, які стосуються нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, відмовлено; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
На виконання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.06.2023, відповідачем 19.07.2023 позивачу було виплачено індексацію грошового забезпечення у розмірі 42392,03 грн, що підтверджується випискою з банку про надходження коштів від 19.07.2023 (а. с. 11).
Оскільки існувала затримка в розрахунку у зв`язку із звільненням, позивач звернувся в суд з позовом про нарахування та виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені в частині виплати індексації грошового забезпечення.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач виключений зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 11.04.2017. Індексацію грошового забезпечення йому перераховано на картковий рахунок у розмірі 42392,03 грн 19.07.2023. Зазначені складові грошового забезпечення відповідач виплатив ОСОБА_1 на виконання судового рішення у справі №140/627/22, після чого він звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України. Наведене дає підстави для висновку, що відповідач не дотримався обов`язку виплатити позивачу при звільненні всі належні йому суми. 
Суд вказав, що до спірних правовідносин застосуванню підлягають положення частини першої статті 117 КЗпП України, згідно з якою на відповідача покладається відповідальність у вигляді обов`язку виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
У частині 2 статті 19 Конституції України та частині 2 статті 2 КАС України законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведені норми визначають, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Як передбачено частиною 1 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі Закон - №2011-ХІІ) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною 2 статті 9 Закону №2011-ХІІ передбачено, що до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до частини 3 статті 9 Закону № 2011-ХІІ грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно з ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції на час виключення позивача зі списків) закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Як встановлено судом, позивач виключений зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення 11.04.2017, а індексація грошового забезпечення на виконання рішень суду відповідачем виплачена 19.07.2023.
Частиною 1 статті 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Відповідно до частин 1, 2 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Конституційний Суд України в рішенні №4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив: Згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом в постанові від 30 квітня 2020 року (справа №805/4458/17-а), відповідно до якої, частина перша статті 117 КЗпП передбачає виплату компенсації за затримку виплати працівникові належних йому сум при звільненні у розмірі середньомісячного заробітку за весь період затримки до дати фактичного розрахунку, але за умови, коли спору щодо суми заборгованості немає. Тобто, істотними є факт невиплати належних працівникові сум при звільненні та факт остаточного розрахунку з ним. Інша правова ситуація виникає, коли є спір щодо суми заборгованості із заробітної плати, яку роботодавець повинен виплати працівникові при звільненні. У цьому випадку працівник, за змістом частини другої статті 117 КЗпП, має право на відшкодування, передбаченого в цій статті, якщо спір буде вирішено на його користь. Якщо ж вимоги працівника буде задоволено частково, то розмір відшкодування встановлює орган, який вирішує спір, у цьому випадку - суд. В останньому випадку суму заборгованості із заробітної плати, а також суму відшкодування за час затримки її виплати визначає суд, враховуючи, з-поміж іншого, такі чинники для його (відшкодування) визначення, як розмір спірної суми, яка підлягає стягненню, істотності цієї частки порівняно з середнім заробітком, інших обставин, які у кожній конкретній ситуації мають значення для визначення розміру відшкодування.
Оскільки відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні є протиправною.
З матеріалів справи вбачається, що остаточний розрахунок з позивачем проведено лише 19.07.2023, що підтверджується випискою по рахунку позивача і сторонами не заперечується, відтак відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні – невиплату індексації грошового забезпечення за з 11.04.2017 по 19.07.2023, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Відповідно до пункту 2 Порядку 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Пунктом 8 вищеназваного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період .
Разом з тим, відповідно до пункту 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018, за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується. Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Тому суд першої інстанції вірно зазначив, що при визначенні середньоденного заробітку позивача слід використовувати календарні, а не робочі дні.
Згідно з особистою карткою грошового забезпечення та заробітної плати ОСОБА_1 з січня 2017 року по грудень 2017 року, розмір місячного грошового забезпечення за останні повні два місяці перед звільненням становив: у лютому 2017 року – 9967,04 грн, у березні 2017 року – 9967,04 грн. Загальна сума доходу за період лютий-березень 2017 року становить 19934,08 грн.
Вказані місяці налічують 59 календарних дені, тому, середньоденний заробіток позивача становить 19934,08 грн/59 = 338,00 грн/день.
При обчисленні середнього заробітку позивача й розрахунку розміру суми відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, суд першої інстанції врахував, що 19.07.2022 набрав чинності Закон України від 01.07.2022 року № 2352-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин”, яким викладено в новій редакції норму статті 117 Кодексу законів про працю України, а саме, встановлено обмеження, згідно з яким виплата працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюється не більш як за шість місяців.
Відтак, з огляду на дату проведення остаточного розрахунку з позивачем (19.07.2023) суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню норма статті 117 Кодексу законів про працю України в редакції Закону України від 01.07.2022 №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», і з її врахуванням середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, але не більш як за шість місяців затримки, складає 62 192,00 грн.
Разом з тим колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що в порівнянні із визначеною сумою недоплаченої суми індексації грошового забезпечення, вищевказані розрахункові суми не можна вважати співмірними.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Як встановлено, загальна сума, що підлягала виплаті при звільненні, становить 773682,00 грн (338,00 грн. х 2289 календарних днів). При цьому, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 42392,03 грн (виплачене грошове забезпечення) / 62192,00 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку (шість місяців) х 100 = 68%.
Тому, виходячи з принципів розумності та справедливості, пропорційності, враховуючи співмірність, справедливий та розумний баланс інтересів між інтересами працівника і роботодавця, розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, те, що відповідач є державним органом, відсутність спору на день звільнення, тривалість періоду з моменту порушення прав позивача і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з відповідача слід стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку у розмірі 42290,56 грн (338,00 грн (середньоденна заробітна плата позивача) х 68% = 229,84 грн; 229,84 грн х 184 (кількість днів затримки розрахунку)). 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів.
Оскільки сторони не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, то в силу приписів статті 308 КАС України рішення суду першої інстанції в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
За правилами статті 139 КАС України судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321,328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року у справі № 140/24133/23 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. І. Шинкар