П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
14 березня 2024 року
м. Київ
справа № 288/1206/16-к
провадження № 51-5281км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
виправданого                                            ОСОБА_6 ,
захисників                                                  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 21 липня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 01 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016060360000097, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи оперуповноваженим Попільнянського відділення поліції Коростишівського відділу поліції ГУ НП у Житомирській області, порушуючи Закони України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про запобігання корупції» та свої посадові обов`язки, 26 травня 2016 року близько 13:00 у кабінеті № 15 Попільнянського відділення поліції, що на вул. Фомічова, 6 в смт Попільні, висловив прохання ОСОБА_9 надавати йому щомісячно 2000 грн неправомірної вигоди за невжиття відповідних заходів реагування як працівника правоохоронного органу на незаконну господарську діяльність ОСОБА_9 , незбирання відповідних матеріалів перевірки діяльності останнього та, як наслідок, ненадання їх до органу досудового розслідування для вирішення питання щодо відкриття кримінального провадження або складання відповідного адміністративного протоколу.
У подальшому ОСОБА_6 двічі одержав від ОСОБА_9 як неправомірну вигоду 2000 грн - 30 травня 2016 року та 23 червня 2016 року. Останнього разу його було затримано безпосередньо після вчинення злочину. 
2. 21 липня 2020 року Андрушівський районний суд Житомирської області виправдав ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
3.  01 червня 2023  року Житомирський апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі прокурор заявив вимоги про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
5. Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та, вважаючи, що ОСОБА_6 безпідставно виправдано, наводить такі доводи:
5.1. показаннями свідка ОСОБА_9 та даними протоколу НСРД від 27 травня 2016 року підтверджено, що 26 травня 2016 відбулася зустріч між цим свідком та ОСОБА_6 в службовому кабінеті останнього, тому твердження суду про недоведеність даного факту висновком фоноскопічної експертизи не узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 242 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК); 
5.2. зробивши висновок про те, що протоколи огляду та вручення грошових коштів від 30 травня та 23 червня 2016 року не підтверджують вини ОСОБА_6 , суд не надав цим протоколам оцінки в сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами сторони обвинувачення; протокол про результати контролю за вчиненням злочину та протокол огляду від 23 червня 2016 року були складені слідчим із значним розривом у часі, оскільки останній протокол складено з метою перевірки вже отриманих доказів у  кримінальному провадженні, що узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 223 КПК;
5.3. місцевий суд дійшов помилкового висновку про недопустимість як доказу даних протоколу обшуку житла ОСОБА_6 . Цю слідчу дію проведено на підставі ухвали слідчого судді, яку було вручено ОСОБА_6 під розпис за участю захисника з дотриманням вимог ч. 3 ст. 236 КПК, чинної на момент проведення обшуку;
5.4. місцевий суд безпідставно послався на відсутність у ЄРДР відомостей про початок досудового розслідування на підставі заяви ОСОБА_9 , а складання протоколу про її прийняття з відповідним попередженням про кримінальну відповідальність не передбачено вимогами КПК;
5.5. у матеріалах провадження в порушення вимог статей 107, 108 КПК відсутні журнали судових засідань за 30 грудня 2016 року, 17 січня, 15 березня, 23 червня, 07 вересня, 25 жовтня, 02 листопада, 12 грудня 2017 року, 01 квітня та 05 травня 2020 року, а за 10 квітня та 07 грудня 2018 року, окрім журналів, відсутні й технічні носії інформації; 
5.6. апеляційний суд не звернув увагу на допущені місцевим судом порушення, не перевірив належним чином доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу та не надав на них вичерпних відповідей, тому ухвала апеляційного суду є такою, що не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК.
6. У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить залишити скаргу без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
7. Прокурор підтримав доводи касаційної скарги.
ОСОБА_6 та захисники просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
8. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
9. За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
10. Переглядаючи постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.
11. Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що у разі ухвалення виправдувального вироку в його мотивувальній частині зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
12. Як убачається з матеріалів провадження, місцевий суд, постановляючи виправдувальний вирок, зазначених вимог дотримався, дослідив показання свідків, письмові докази, у тому числі матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), надав їм оцінку в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, інкримінованого йому органами досудового розслідування. 
13. Доводи прокурора в касаційній скарзі стосовно ненадання судом першої інстанції належної оцінки доказам сторони обвинувачення, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_6 , колегія суддів відхиляє та зазначає про таке.
Щодо зустрічі свідка і виправданого 26 травня 2016 року
14. За твердженням сторони обвинувачення цим протоколом у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_9 підтверджена зустріч між свідком та ОСОБА_6 26 травня 2016 року в кабінеті Попільнянського відділення поліції, під час якої останній висловив прохання ОСОБА_9 щомісячно надавати 2000 грн неправомірної вигоди.
15. Проте за результатами дослідження згаданого доказу місцевий суд правильно звернув увагу на те, що ця слідча дія, якою зафіксовано розмову двох осіб, не доводить, що її учасниками є саме ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , а судово-фоноскопічна експертиза з цього приводу не проводилася. Зазначена в протоколі слідчої дії сума «2000» не може бути взята до уваги, оскільки оперуповноважений, який складав протокол за результатами аудіо - контролю особи, не міг бачити як ОСОБА_6 «показує на папері 2000».
16. Крім того, згідно з повідомленням Попільнянського відділення поліції та копією журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Попільнянського РВ 26 травня 2016 року ОСОБА_9 не відвідував відділення поліції.
17. Колегія суддів не бере до уваги довід прокурора про те, що посилання суду на відсутність висновку експерта не узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 242 КПК. Адже місцевий суд вказав не на невиконання слідчим або прокурором обов`язку забезпечити проведення відповідної експертизи, а на недоведення стороною обвинувачення переконливості даних аудіо-контролю особи. 
Щодо протоколів огляду та вручення грошових коштів від 30 травня 2016 року,  огляду, помітки та вручення грошей від 23 червня 2016 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину та протоколу огляду від 23 червня 2016 року
18. Із дослідженого судом першої інстанції протоколу від 30 травня 2016 року видно, що огляд та вручення грошових коштів ОСОБА_9 проведено на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 травня 2016 року. Але постанова з такою датою в матеріалах провадження відсутня. Водночас в наявній у справі постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 25 травня 2016 року необхідність проведення цієї слідчої дії обґрунтована фактом зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_6 , що відбулась 26 травня 2016 року, тобто наступного дня після винесення постанови.
Отже, наявність правової підстави для проведення слідчої дії викликає обґрунтований сумнів.
19. Дані протоколу від 23 червня 2016 року лише свідчать про вручення ОСОБА_9 помічених грошових коштів (10 купюр номіналом по 200 грн.) для передачі ОСОБА_6 . Проте в сукупності з іншими матеріалами НСРД не доводять вини останнього в одержанні неправомірної вигоди.
20. Зокрема, місцевим судом досліджені протоколи за результатами проведення НСРД від 31 травня 2016 року (зустріч ОСОБА_9 з  ОСОБА_6 30 травня 2016 року біля будинку останнього) та від 29 червня 2016 року (зустріч 23 червня 2016 року біля кафе « Маяк », а потім в під`їзді будинку ОСОБА_6 ) з аудіо- відеозаписами до них. Із цих доказів сторони обвинувачення видно, що зазначені особи ведуть розмови здебільшого на побутові теми, а з аудіо- відеозаписів слідчих дій не вбачається, що ОСОБА_9 передає ОСОБА_6 гроші, як і прохань останнього про надання йому неправомірної вигоди. 
21. Також, наявними у справі протоколом про результати контролю за вчиненням злочину та протоколом огляду від 23 червня 2016 року встановлено відсутність у свідка ОСОБА_9 після зустрічі з ОСОБА_6 грошей, які були вручені свідку в цей день. Складання протоколу про результати контролю закінчилось о 14:30, тоді як огляд ОСОБА_9 у присутності двох понятих тривав у період часу з 21:45-22:20.
За таких обставин місцевий суд обґрунтовано піддав сумніву достовірність інформації у цих протоколах, складених із значним розривом у часі. 
Щодо протоколу обшуку від 23 червня 2016 року
22. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2, ч. 1 ст. 87 КПК).
23. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 233 КПК).
24. Із матеріалів провадження вбачається, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , зокрема, були вилучені грошові кошти, з яких три помічені купюри номіналом 200 грн.
25. Як зазначено в протоколі від 23 червня 2016 року, обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 23 червня 2016 року в цей день у м. Попільні з 14:30 до 19:20.
26. Водночас, з досліджених місцевим судом матеріалів, в тому числі і  журналу судового засідання, (а. с.  187-210, т. 3) видно, що розгляд клопотання прокурора про дозвіл на проведення обшуку житла тривав у зазначеному суді в м. Житомирі 23 червня 2016 року з 14:20 до 14:40. 
27. Допитана з цього приводу місцевим судом секретар судового засідання ОСОБА_10 показала, що вона особисто виготовила журнал судового засідання, жодних помилок при його оформленні не допустила, копію ухвали слідчого судді видала прокурору після засідання.
28.  Місцевий суд під час дослідження протоколу слідчої дії дійшов висновку, що на час проникнення органами досудового розслідування до житла ОСОБА_6 у м. Попільні з метою проведення обшуку в м. Житомирі ще тривав розгляд клопотання прокурора про надання дозволу на проведення цієї слідчої дії. 
29. Із огляду на ці обставини та на підставі наведених положень процесуального закону дані протоколу обшуку від 23 червня 2016 року, а також висновки експертів № 10/95 та № 1/2873 відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» визнані судом недопустимими доказами.
30. Колегія суддів погоджується з таким висновком та звертає увагу на те, що прокурором не надано доказів на спростування встановленого місцевим судом часу проведення судового засідання 23 червня 2016 року та показань свідка ОСОБА_10 з цього приводу. 
31. Поряд із цим колегія суддів не може погодитися з твердженням місцевого суду про порушення права ОСОБА_6 на захист під час проведення обшуку.
32. Зазначивши, що слідчий залишив поза увагою бажання ОСОБА_6 мати захисника, місцевий суд послався на положення ч. 3 ст. 236 КПК, яка набрала чинності після проведення обшуку, про те, що слідчий не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката та зобов`язаний його допустити до обшуку на будь-якому етапі його проведення. Втім за правилами ч. 1 ст. 5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Редакція ч. 3 ст.  236  КПК, що була чинною на момент проведення обшуку житла ОСОБА_6 23 червня 2016 року, не передбачала такого обов`язку слідчого. Тим не менше захисника, який прибув на місце проведення обшуку, слідчий допустив до нього, про що зазначено у протоколі слідчої дії.
Щодо заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення
33.  У вироку місцевий суд послався на те, що у витягу з ЄРДР немає посилання на заяву ОСОБА_9 як на підставу початку досудового розслідування, та на відсутність відповідного протоколу про прийняття заяви з попередженням ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність. 
34. Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в касаційній скарзі стосовно помилковості такого твердження. У зв`язку з цим зазначає, що письмова заява ОСОБА_9 від 13 травня 2016 року, в якій він повідомив правоохоронні органи про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, стала приводом для внесення відповідних відомостей до ЄРДР згідно зі ст. 214 КПК, що в свою чергу слугувало правовою підставою для здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні. Що стосується відповідного протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, то його складання в разі звернення до правоохоронних органів із письмовою заявою не передбачено положеннями ст. 214 КПК.
35. Втім, таке твердження місцевого суду жодним чином не вплинуло на правильність його висновків щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Щодо журналів та технічних записів судових засідань 
36. Як убачається з матеріалів справи, у дні, зазначені в касаційній скарзі прокурора, судові засідання не проводилися та фіксування технічними засобами не здійснювалося згідно з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК, про що свідчать складені секретарем судового засідання відповідні довідки. 10 квітня 2018 року суддею було винесено ухвалу про відновлення судового провадження для подальшого розгляду, що не потребувало ведення журналу та фіксування технічними засобами.
37. Отже, порушень вимог статей 103, 107, 108 КПК, як про це йдеться в касаційній скарзі прокурора, місцевим судом не допущено.
Щодо апеляційного розгляду
38. Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. 
39. Суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, повторно дослідив докази за клопотанням сторони обвинувачення, ретельно перевірив та проаналізував наведені в скарзі доводи та надав на них вичерпні відповіді, належним чином мотивувавши свій висновок щодо залишення скарги прокурора без задоволення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
40. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч.  2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 . Судом не встановлено. 
41. Постановлені у справі судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК, є  законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 21 липня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 01 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                         ОСОБА_3