УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/995/23 Головуючий у 1-й інст. Татуйко Є.О. 
Категорія 70 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       27 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,
за участі секретаря судового засідання Бузган А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №278/995/23 за позовом  ОСОБА_1 до начальника НОМЕР_1 військового представництва Міністерства оборони України, Міністерства оборони України про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу 
за апеляційною скаргою Міністерства оборони України,
на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 15 серпня 2023 року, яке ухвалене під головуванням судді Татуйка Є.О. в м.Житомирі,

в с т а н о в и в:

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду до начальника 1285 військового представництва Міністерства оборони України та Міністерства оборони України.

Ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 14 березня 2023 рок відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання. Матеріали справи не містять доказів розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження з проведенням судового засідання, тобто з викликом учасників справи. 

Відповідно до положень частини першої ст.49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Також у справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстави позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Разом із тим, частиною третьою ст.279 ЦПК України унормовано, що якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Заява позивача ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог та зміну предмета позову від 22 квітня 2023 року здана на пошту 22 квітня 2023 року, тоді як строк для вчинення відповідної процесуальної дії, встановлений законом, сплинув 13 квітня 2023 року. При цьому, заява про поновлення процесуального строку відсутня. За таких обставин, й відсутні підстави розглядати заяву позивача від 22 квітня 2023 року про збільшення позовних вимог та зміну предмета позову.

Отже, позивач просила: поновити строк для звернення із позовною заявою до Житомирського районного суду Житомирської області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, який пропущений з поважних причин; визнати незаконними дії начальника 1285 військового представництва та скасувати наказ начальника 1285 військового представництва Міністерства оборони України від 31 березня 2021 року №83 про звільнення ОСОБА_1 з посади економіста 1-ї категорії філії 1825 військового представництва Міністерства оборони України у зв`язку із скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді економіста 1-ї категорії філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України; стягнути з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 01 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року в сумі 143 314,29 грн.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 01 серпня 2019 року прийнята на посаду економіста 1-ї категорії у філію НОМЕР_1 військового представництва Міністерства оборони України за переводом із філії НОМЕР_2 військового представництва Міністерства оборони України у порядку п.5 ст.36 КЗпП України. Контракт із військовою частиною НОМЕР_3 підписала 31 липня 2020 року та була прийнята на військову службу строком на 3 роки за контрактом «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу». Того ж дня відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 зарахована до списків особового складу цієї військової частини. У зв`язку із прийняттям на військову службу за контрактом, наказом начальника НОМЕР_1 військового представництва Міністерства оборони України від 05 серпня 2020 року №155 увільнена від виконання посадових обов`язків за посадою економіста 1-ої категорії на час проходження військової служби за контрактом (терміном на три роки) в особливий період із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку. В подальшому 25 січня 2021 року листом начальника філії 1285 військового представництва МО України від 18 січня 2021 року №133 повідомлена про те, що посада економіста, яку вона займає, підлягає скороченню. Наказом начальника НОМЕР_1 військового представництва Міністерства оборони України від 31 березня 2021 року №83 звільнена з 31 березня 2021 року в зв`язку зі скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України. 07 квітня 2021 року дізналася про те, що її посада скорочена та їй слід забрати трудову книжку. 09 квітня 2021 року одержала трудову книжку. Разом із тим, її не попереджували про звільнення за два місці, як вимагає того ст.49-2 КЗпП України. Крім того, наказ від 31 березня 2021 року №83 начальника 1285 військового представництва МО України про звільнення не отримувала та з наказом її не ознайомлювали. Звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України вважає незаконним, оскільки до закінчення особливого періоду чи до дня закінчення контракту за нею повинно зберігатися місце роботи та компенсуватися середній заробіток за місцем роботи до 18 липня 2022 року. Поновлення строку звернення за захистом до суду загальної юрисдикції мотивувала тим, що 26 квітня 2021 року звернулася із позовною заявою до Житомирського окружного адміністративного суду про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, який ухвалою від 11 травня 2021 року відкрив провадження у адміністративній справі №240/7265/21. Ухвалою від 09 лютого 2023 року суд адміністративної юрисдикції провадження в адміністративній справі за її позовом закрив та роз`яснив, що розгляд цього спору віднесений до юрисдикції загального суду в порядку цивільного судочинства. Ухвала Житомирського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року набрала законної сили 24 лютого 2023 року. За таких обставин, коли адміністративний суд розглядав справу за її позовом про поновлення на роботі та у процесі розгляду адміністративної справи закрив провадження у справі, роз`яснивши право звернутися за захистом її порушених трудових прав до суду загальної юрисдикції в порядку цивільного судочинства, переконана у тому, що строк звернення до загального суду за вирішенням трудового спору пропустила із поважних причин, який підлягає поновленню. Також просить застосувати до спірних правовідносин положення п.4 частини першої, частин другої та третьої ст.263 ЦК України, якою врегульоване питання зупинення перебігу позовної давності, якщо сторона перебуває у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан. 

Питання про залучення до участі у справі співвідповідача чи заміну неналежного відповідача у спосіб, передбачений ст.51 ЦПК України, судом першої інстанції не вирішувалося.

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 15 серпня 2023 року позов задоволений частково. Визнаний незаконним і скасований наказ начальника №1285 військового представництва Міністерства оборони України від 31 березня 2021 року №83 про звільнення ОСОБА_1 із посади економіста 1-ої категорії філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 на посаді економіста 1-ої категорії філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України; стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 01 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року в сумі 143 314,29 грн. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання. 

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач Міністерство оборони України подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що відповідно до приписів частини першої ст.233 КЗпП України (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача, тобто станом на 31 березня 2021 року) працівник може звернутися до суду за захистом своїх порушених прав щодо незаконного звільнення в місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Передбачений ст.233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору. Строки звернення до суду застосовуються незалежно від того, чи заявляє відповідач про пропуск позивачем строку звернення до суду. Норма ст.233 КЗпП України деталізує правило стосовно випадків звільнення працівника: або з дня вручення копії наказу про звільнення, або з дня видачі трудової книжки, - в залежності від того, яка з цих подій відбулася раніше. Крім того, за вимогами ст.234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст.233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки, якщо з дня отримання копії наказу про звільнення, минуло не більше одного року. Позивач отримала трудову книжку 09 квітня 2021 року, але звернулася до Житомирського районного суду Житомирської області із позовом про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу лише 24 лютого 2023 року, що є окремою та самостійною підставою для відмови у задоволенні позову. Обґрунтовуючи поважність причин пропуску строку звернення до суду, позивач послалася на те, що 26 квітня 2021 року зверталася до Житомирського окружного адміністративного суду із відповідним позовом, але ухвалою цього суду від 09 лютого 2023 року провадження у справі №240/7265/21 закрито з підстав того, що розгляд цієї справи віднесений до юрисдикції загального місцевого суду в порядку цивільного судочинства. На погляд скаржника, зазначені підстави для поновлення строку не є поважними, на що суд першої інстанції увагу не звернув та помилково задовольнив позов. Так, ініціювання позивачем судового провадження у порядку адміністративного судочинства та її активна участь у судовому розгляді не може визнаватися тією непереборною обставиною, явищем чи фактором, що завадили б останній з дотриманням установлених строків звернутися до належного суду з позовом (аналогічний висновок наведений Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 18 вересня 2019 року в справі №9901/210/19). Окрім того, строки звернення до суду в справах щодо трудових правовідносин врегульовані нормами КЗпП України, а не нормами ЦПК України або ЦК України, а тому посилання позивача на положення п.4 частини першої ст.263 ЦК України щодо зупинення перебігу позовної давності є помилковим. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини застосування судами наслідків пропущення строків звернення до суду не є порушенням права на доступ до суду. Отже, на переконання скаржника, позивач, отримавши трудову книжку в квітні 2021 року звернулася до суду із відповідним позовом лише у лютому 2023 року, тобто із пропуском строку, визначеного ст.233 КЗпП України, для звернення до суду із позовом про вирішення трудового спору, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. При цьому зазначає про те, що скаржник вибірково послався на норму ст.233 КЗпП України, яка діяла в редакції на момент її звільнення, тобто станом на 31 березня 2021 року, та при цьому не взяв до уваги ст.234 КЗпП України в реакції на час її звільнення, яка передбачала, що у разі пропуску з поважних причин строків, встановлених ст.233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки. Під час розгляду справи судом першої інстанції Міністерство оборони України не мало жодних заперечень щодо поновлення їй строків для звернення до суду. Лише 09 квітня 2021 року їй надана трудова книжка. Наказ про звільнення, розрахункові відомості про нараховану та не виплачену заробітну плату їй не надані. 26 квітня 2021 року вона звернулася із позовом за захистом порушених прав до Житомирського окружного адміністративного суду, а 24 лютого 2023 року набрала законної сили ухвала цього суду, якою провадження у адміністративній справі закрито та їй роз`яснено, що розгляд цієї справи віднесений до юрисдикції загального суду в порядку цивільного судочинства. За таких обставин, 24 лютого 2023 року вона звернулася за захистом порушеного права до Житомирського районного суду Житомирської області. Наполягає на обґрунтованості висновків суду першої інстанції про те, що такі обставини свідчать про поважність причин пропуску строку, а тому строки звернення до суду за вирішенням трудового спору поновлені законно. Також наголошує на тому, що наказ від 31 березня 2021 року №83 виданий у період дії карантину, який діяв із 12 березня 2020 року по 30 червня 2023 року. У п.1 Глави ХІХ «Прикінцеві положення» КЗпП України імперативно зазначено, що під час дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст.233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Тобто, з моменту отримання трудової книжки 09 квітня 2021 року та по день звернення із позовом до Житомирського районного суду Житомирської області 24 лютого 2023 року діяли карантинні обмеження в Україні, встановлені КМУ, а тому строки звернення до суду, визначені ст.233 КЗпП України вона не пропустила, оскільки вони продовжувалися на строк дії карантину.

У судовому засіданні представник ОСОБА_3 апеляційну скаргу Міністерства оборони України підтримав, просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник ОСОБА_4 вважає апеляційну скаргу обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Позивач ОСОБА_1 (« ОСОБА_1 » до укладення 07 серпня 2021 року шлюбу з ОСОБА_6 ) у судове засідання не з`явилася. Позивач про дату, час і місце розгляду справи належним чином повідомлена, що підтверджується трекінгом поштового відправлення за №0600234726150 про вручення 25 листопада 2023 року судової повістки. 

Відповідно до частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справ, не перешкоджає розгляду справи. 

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що відповідно до наказу начальника 1285 військового представництва Міністерства оборони України від 01 серпня 2019 року №2 ОСОБА_1 прийнята на роботу до філії 1285 військового представництва МО України на посаду економіста 1-ої категорії за переводом за її згодою із філії НОМЕР_2 військового представництва МО України відповідно до п.5 ст.36 КЗпП України (а.с.16).

Між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_3 укладений 31 липня 2020 року контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а.с.17-18). За положеннями пункту 3 контракту він є строковим та укладений за погодженням сторін на три роки, тобто до 31 липня 2023 року. Контракт набрав чинності 31 липня 2020 року, що прописано у його пункті 11-ому.

Того ж дня командиром військової частини НОМЕР_3 видано наказ (по стройовій частині) №167 відповідно до якого ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини та постановлено на всі види забезпечення (а.с.19).

Наказом начальника НОМЕР_1 військового представництва МО України від 05 серпня 2020 року №155 ОСОБА_1 увільнена від роботи з 05 серпня 2020 року на час проходження військової служби за контрактом (терміном на три роки) в особливий період із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати (а.с.21).

Попередженням про майбутнє скорочення посади від 18 січня 2021 року начальник філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України повідомив ОСОБА_1 про те, що посада економіста, яку вона займає, підлягає скороченню до 31 березня 2012 року (а.с.22). У зазначеному попередженні йде посилання на положення ст.ст.40,49-2 КЗпП України, директиви Міністра оборони України та Головнокомандувача Збройних Сил України від 30 грудня 2021 року №321/10/дск «Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2021 році», перелік змін до штату №31/016. Також повідомлено, що у філії 1285 військового представництва МО України відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані для подальшого працевлаштування. У разі виникнення вакансії за кваліфікацією до закінчення двомісячного терміну попередження, вона буде запропонована у відповідності до чинного законодавства.

Попередження отримано позивачем 25 січня 2021 року, що підтверджується її підписом на попередженні та не спростовано. 

Наказом начальника НОМЕР_1 військового представництва Міністерства оборони України від 31 березня 2021 року №83 ОСОБА_1 31 березня 2021 року звільнена з роботи - економіста І категорії філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України відповідно до пункту 1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату (а.с.129).

01 квітня 2021 року начальник філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України направив ОСОБА_1 повідомлення №126 із проханням забрати трудову книжку (а.с.23).

09 квітня 2021 року позивачу видана трудова книжка (а.с.24 зворот).

26 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до 1285 військового представництва Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (а.с.27-29).

Прізвище позивача змінилося з « ОСОБА_1 » на « ОСОБА_1 » у зв`язку з реєстрацією 07 серпня 2021 року шлюбу (а.с.14).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року було відкрито провадження в адміністративній справі №240/7265/21 (а.с.28-29).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року провадження у адміністративній справі №240/7265/21 за позовом ОСОБА_1 до 1285 військового представництва Міністерства оборони України, Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку закрито на тій підставі, що цей спір не є публічно-правовим, а стосується трудових правовідносин і має вирішуватися за правилами ЦПК України. В ухвалі позивачу одночасно роз`яснено, що розгляд цього спору віднесено до юрисдикції загального суду в порядку цивільного судочинства (а.с.30-31)

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці врегульовано положеннями Кодексу законів про працю України.

Положення ст.5-1 КЗпП України передбачають, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За приписами пункту 1 частини першої ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний роботодавцем у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини першої ст.40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 частини першої ст.40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до частини третьої ст.119 КЗпП України у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Із 19 липня 2022 року частина третя ст.119 КЗпП України діє у редакції, яка передбачає, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року №189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Пунктом першим Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 в Україні оголошено часткову мобілізацію. Даний Указ затверджено Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VII «Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію». 

Згідно зі ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За таких обставин, із 17 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України наразі не приймав.

Відповідно до частин першої та другої ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені у ст.19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі частиною другою ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою ст.119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскільки позивач прийнята на військову службу за контрактом 31 липня 2020 року, зарахована з цього часу до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 Міністерства оборони України, то на неї з цього часу стали поширюватися гарантії, передбачені частиною третьою ст.119 КЗпП України, які полягають у збереженні місця роботи та посади на період дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня припинення проходження військової служби у Збройних Силах України протягом строку дії контракту та збереженні середнього заробітку до 18 липня 2022 року. Наразі позивач прийнята на військову службу за контрактом до 31 липня 2023 року, дія якого не припинена та триває, особливий період не закінчився, а тому звільнення позивача 31 березня 2021 року відбулося без законних підстав. 

Отже, суд першої інстанції правильно виходив із того, що звільнення позивача проведено з порушенням установлених трудовим законодавством гарантій для працівників, прийнятих на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, а тому обґрунтовано визнав наказ начальника 1285 військового представництва Міністерства оборони України про звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених п.1 частини першої ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників, незаконним та, як орган, який розглядав трудовий спір, поновив позивача на посаді економіста 1-ої категорії філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України. 

Разом із тим, суд першої інстанції не зазначив дату, з якої позивач підлягає поновленню. Такий недолік має суттєве значення для належного захисту порушених прав позивача та може бути виправлений апеляційним судом шляхом зміни рішення суду першої інстанції в порядку ст.376 ЦПК України, враховуючи, що днем звільнення є останній день роботи, а тому позивач підлягає поновленню з наступного дня після звільнена 31 березня 2021 року, тобто з 01 квітня 2021 року.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що передбачено ст.235 КЗпП України.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотримання вимог законодавства. Крім того, положеннями розділу 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразової виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати. 

Отже, середньоденна заробітна плата складає 544,44 грн (22 866,48/42). Загальна сума середнього заробітку за період із 01 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року, враховуючи, що 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ, становить 178 031,88 грн (544,44 * 327). Проте, суд не може виходити за межі заявлених позовних вимог, а тому суд першої інстанції правильно стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за спірний період лише в сумі 143 314,29 грн, тобто у межах заявлених позивачем позовних вимог.

Разом із тим, у постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року в справі №523/14396/19 виснувано, що оскільки справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону виступає роботодавець, суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення. За таких обставин, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів, які підлягають сплаті податковим агентом.  Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також підлягали відрахуванню податки і збори.

Водночас, ухвалюючи рішення у частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 01 квітня 2021 року по 18 липня 2022 року в сумі 143 314,29 грн, суд першої інстанції не вказав у резолютивній частині свого рішення про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахований без віднімання сум податків та зборів. 

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, апеляційний суд доповнює абзац четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції речення наступного змісту: «Вказана сума зазначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів», що не суперечить положенням ст.376 ЦПК України. 

Також, вирішуючи питання про право позивача на одержання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції у резолютивній частині свого рішення не зазначив особу, на яку покладений обов`язок, що кореспондується з правом ОСОБА_1 на одержання суми 143 314,29 грн. Цей недолік може бути виправлений судом першої інстанції самостійно шляхом ухвалення додаткового рішення у порядку ст.270 ЦПК України (суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо суд вирішив питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що треба виконати). 

Усі доводи апеляційної скарги фактично зводяться до того, що позивач, начебто, пропустила строки звернення до суду за вирішенням трудового спору.

Так, на час виникнення спірних правовідносин, тобто на час звільнення позивача 31 березня 2021 року, норма ст.233 КЗпП України діяла у редакції, яка передбачала, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Дійсно трудова книжка позивачу видана 09 квітня 2021 року, що останньою не заперечується, тобто під час карантину, який тривав із 12 березня 2020 року до 30 червня 2023 року.

Проте, скаржник при цьому не звернув уваги на те, що КЗпП України Законом України від 30 березня 2020 року №540-ІХ доповнений главою ХІХ «Прикінцеві положення», пункт 1 якої вже з 2020 року передбачав, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст.233 цього Кодексу продовжуються на строк дії такого карантину. 

Із позовом до Житомирського районного суду Житомирської області позивач звернулася 24 лютого 2023 року. 

Отже, позивач не пропустила місячний строк, оскільки вказаний строк продовжився на строк дії карантину.

У рішенні Європейського Суду в справі «Ільхан проти Туреччини» (заява №22277/93) зазначено, що правило встановлення обмежень доступу до суду в зв`язку з пропуском строку звернення до суду має застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, варто звертати увагу на обставини справи.

       Так, отримавши трудову книжку 09 квітня 2021 року, позивач вже 26 квітня 2021 року, тобто упродовж місячного строку з дня видачі трудової книжки, звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом за захистом порушеного права про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, за яким адміністративний суд 11 травня 2021 року відкрив провадження у справі та лише 09 лютого 2023 року провадження в адміністративній справі закрив, дійшовши до висновку та роз`яснивши позивачу, що розгляд цього спору не є публічно-правовим, оскільки стосується трудових відносин, і має вирішуватися за правилами цивільного судочинства судом загальної юрисдикції. Після закриття адміністративної справи позивач без зволікань (24 лютого 2023 року) вже звернулася із відповідним позовом до суду загальної юрисдикції.

       Отже, позивач із часу видачі трудової книжки демонструвала активні дії, які були спрямовані на вирішення спору в судовому порядку та інтересу до нього не втрачала навіть у період дії карантину, хоча карантин строки, визначені ст.233 КЗпП України, продовжив на строк його дії, а тому ОСОБА_1 не пропустила строки звернення до суду за вирішенням трудового спору.

       Інші доводи апеляційної скарги про те, що ст.234 КЗпП України дозволяє поновлювати строки, якщо минуло не більше одного року з дня отримання копії наказу про звільнення, спростовуються тим, що, як вже зазначалося вище, строки звернення до суду за вирішенням трудового спору не пропущені, а поновленню підлягають пропущені строки та позивачу копія наказу про звільнення так і не вручена.

       Посилання в апеляційній скарзі на висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 18 вересня 2019 року в справі №9901/210/19, є надуманими через нерелевантність. Міститься логічна хиба, що є аргументом, який сам по собі коректним бути не може.  

       Решта доводів апеляційної скарги спростовується вищевикладеним та додаткового правового обгрунтування не потребує.

       Отже, суд першої інстанції правильно не відмовив у задоволенні позову за пропуском без поважних причин строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, на чому наголошує скаржник у апеляційній скарзі, як на самостійну підставу для відмови у задоволенні позову, враховуючи, що строки, передбачені ст.233 КЗпП України, не пропущені, а порушене право підлягає судовому захисту.

За приписами ст.376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Із огляду на наведене, рішення суду першої інстанції належить змінити, зазначивши у абзаці третьому його резолютивної частини дату, з якої позивач підлягає поновленню на посаді економіста 1-ої категорії філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України, а саме - з 01 квітня 2021 року, а також доповнивши абзац четвертий резолютивної частини рішення реченням наступного змісту: «Вказана сума зазначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів». У решті рішення залишається без змін.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 15 серпня 2023 року змінити, зазначивши дату, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді економіста 1-ої категорії філії 1285 військового представництва Міністерства оборони України, - з 01 квітня 2021 року.
Абзац четвертий резолютивної частини рішення доповнити реченням наступного змісту: «Вказана сума зазначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів».
У решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: