ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року 
м. Київ

справа № 204/10229/22
адміністративне провадження № К/990/33793/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської  В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою   ОСОБА_1 , 
на постанову   Третього апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року (головуючий суддя - Чередниченко В.Є., судді: Іванов С.М., Шальєва В.А.)
у справі № 204/10229/22
за позовом  ОСОБА_1 
до  Чечелівського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області
про  визнання протиправним і скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.
I.  РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просив визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства № 14 від 27 жовтня 2022 року. 
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач є громадянином Російської Федерації, але вперше прибув на територію України в 2009 році і з того часу жодного разу не порушував правила перебування на території України. 20 грудня 2013 року позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 . Остання посвідка на тимчасове проживання була отримана 30 червня 2021 року, строк дії якої закінчився 16 червня 2022 року. Позивач вказує, що з травня 2022 року він неодноразово особисто звертався з повним пакетом документом до відповідача щодо обміну посвідки на тимчасове проживання на новий строк дії, але фактично органи міграційної служби не приймали документів, обґрунтовуючи свою відмову тим, що питання перебування громадян Російської Федерації з 24 лютого 2022 року не врегульовано, надання адміністративних послуг зупинено та всі очікують відповідні зміни на законодавчому рівні. Також вказує, що він ніде не переховувався і разом з дружиною кожного дня з травня місяця встановлювали наявність можливості обміняти посвідку на тимчасове проживання або імміграцію, або інше узаконення перебування позивача на території України. Однак 27 жовтня 2022 року відповідач прийняв оскаржуване рішення та за порушення правил перебування на території України постановою ПН МДН № 004285 на позивача накладено адміністративне стягнення за частиною першою статті 203 КУпАП у вигляді штрафу 1 700 грн. Неможливість продовження строку перебування позивача на території України до 16 червня 2022 року обумовлена зупиненням строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру, визначених  постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 165. 
3. Окрім того, позивач зазначає, що його повернення до Російської Федерації взагалі не розглядалося, а з моменту повномасштабного вторгнення країни-агресора на територію України остаточно підтвердило необхідність отримання громадянства України та розірвання будь-яких зав`язків з державою-терористом. При цьому, оскільки він має політичні та особисті погляди, що відрізняються від поглядів країни-агресора, відкрито виступає проти війни, засуджує дії Російської Федерації, тому повернення в країну походження призведе до політичного переслідування, кримінальної відповідальності, фізичної розправи. 
4. Рішенням Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 20 червня 2023 року позов задоволено.
5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.
6. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
7. Ухвалою Верховного Суду від 20 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що Позивач є громадянином Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з 20 грудня 2013 року перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 .
9. 30 червня 2021 року позивачу видано посвідку на тимчасове проживання зі строком дії до     16 червня 2022 року.
10. З травня 2022 року позивач, розуміючи, що строк дії посвідки на тимчасове проживання закінчується, звертався до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з питанням щодо продовження дії тимчасової посвідки та посадові особи управління повідомили його про те, що через введення на території України воєнного стану вирішення питання продовження дії тимчасової посвідки наразі не можливо, потрібно чекати змін до законодавства. 
11. Як зазначено судом першої інстанції, відповідні обставини не заперечувались представником відповідача під час розгляду справи судом.
12. 27 жовтня 2022 року позивачу зателефонували з Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та повідомили про необхідність з`явитися для перевірки документів на предмет законності перебування на території України, що останнім і було зроблено, в результаті чого його повідомили про незаконність перебування на території України та відвезли до Чечелівського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
13. 27 жовтня 2022 року відповідачем прийнято постанову про накладення на позивача адміністративного стягнення серії ПН МДН № 004285, відповідно до якої у зв`язку з тим, що позивач з 16 червня 2022 року мешкає на території України за недійсними документами та ухиляється від виїзду з території України, чим порушено частини 1, 3 статті 3, статтю 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», пункт 2 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 150 від 15 лютого 2012 року, що є адміністративним правопорушенням, відповідальність за яке передбачено статтею 203 КУпАП, на нього накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700 грн.
14. 27 жовтня 2022 року відповідачем прийнято рішення № 14 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким ОСОБА_1 зобов`язано покинути територію України не пізніше 26 листопада 2022 року.
15. 10 листопада 2022 року позивачем подав до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області заяву про скасування постанови ПН МДН №004285 від 27 жовтня 2022 року та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства № 14 від 27 жовтня 2022 року.
16. Не погоджуючись з рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, позивач звернувся до суду з позовом.
II.  ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивач під час перебування в Україні не порушував громадський порядок, а також після сплину строку дії посвідки на тимчасове проживання вчиняв дії щодо легалізації свого положення в Україні шляхом звернення до компетентних органів міграційної служби України щодо продовження строку перебування Україні, що не відбулось через незалежні від нього обставини, які пов`язані із введенням воєнного стану в Україні та зупиненням постановою Кабінету Міністрів України №165 від 28 лютого 2022 року строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру. Судом враховано укладення позивачем 20 грудня 2013 року шлюбу з громадянкою України, що свідчить про те, що він не позбавлений можливості звернутися до відповідного підрозділу ДМС із заявою на продовження посвідки на тимчасове проживання з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» № 1232 від 01 листопада 2022 року, та ці обставини є підставою для цілей застосування  статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, так як такі відносини складають «сімейне життя».
18. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач зобов`язаний був за три робочі дні до закінчення встановленого строку перебування на території України, який у нього закінчувався 16 червня 2022 року подати до відділу міграційної служби відповідну заяву, натомість матеріали справи не містять таких доказів, що свідчить про порушення ним законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, та, в свою чергу, є підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства у відповідності до положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
19. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що зупинення строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру  постановою Кабінету Міністрів України № 165 від 28 лютого 2022 року  не позбавляло позивача права та можливості у разі виявлення ним бажання звернутися до відповідного відділу міграційної служби з письмовою заявою для продовження строку перебування на території України із законних підстав.
20. Щодо наявності у позивача політичних та особистих поглядів, які відрізняються від поглядів країни-агресора, відкритого виступу проти війни, засуджування дій Російської Федерації, що, як наслідок, через повернення його в країну походження призведе до політичного переслідування, кримінальної відповідальності, фізичної розправи, суд апеляційної інстанції зауважив, що оскільки позивач із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до органу міграційної служби не звертався, такого статусу не отримував, тож відповідач мав усі законні підстави для прийняття рішення про його примусове повернення до країни походження або до третьої країни. При цьому позивач вправі виїхати до будь-якої третьої країни, а не лише до Російської Федерації.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
21. У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої  статті 328 КАС України, з посиланням на невірне застосування судом апеляційної інстанції норми матеріального права, а саме  статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Вказував на те, що суд не взяв до уваги наявність у нього сім`ї на території України з громадянкою України, не врахував його право на сім`ю, не застосував  статтю 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що суперечить висновкам Верховного Суду, викладених в постанові від 18 січня 2021 року у справі №480/4556/18.
22. У обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що, по-перше, він перебуває на території України з 2009 року, і жодного разу він не порушив правила перебування, своєчасно та сумлінно виконував свої обов`язки, з травня 2022 року ним вживались всі необхідні дії щодо продовження посвідки, проте з незалежних від нього обставин останньому не було видано нову посвідку та винесене оскаржуване рішення, а порушення ним вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» обумовлено відмовою відповідача у прийнятті до розгляду документів та зупиненням строків надання послуг і видачі документів дозвільного характеру; а, по-друге, у 2013 році ним укладено шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , тож вирішення даної справи може мати для позивача значні негативні наслідки, оскільки він понад десять років перебуває на території України, має сім`ю та проукраїнську позицію і вислання його за межі території України може загрожувати його життю та здоров`ю. Судом апеляційної інстанції, в свою чергу, не взято до уваги наявність у позивача сім`ї на території України, не враховано його права на сім`ю та, як наслідок, не застосовано статтю 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, так як такі відносини складають «сімейне життя».
23. У поданому відзиві на касаційну скаргу відповідач звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів подання позивачем заяв про продовження строку перебування в Україні, що свідчить про порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та, в свою чергу, є підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства у відповідності до положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому зупинення строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру постановою Кабінету Міністрів України № 165 від 28 лютого 2022 року не позбавляло позивача права та можливості у разі виявлення ним бажання звернутися до відповідного відділу міграційної служби з письмовою заявою для продовження строку перебування на території України із законних підстав. Окрім того, щодо політичного переслідування, кримінальної відповідальності чи фізичної розправи у разі повернення позивача до країни походження, відповідач зазначає, що із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до органу міграційної служби він не звертався, відповідного статусу не отримував, як наслідок, відповідач мав усі законні підстави для прийняття рішення про примусове його повернення до країни походження або до третьої країни. Крім того позивач вправі виїхати до будь-якої третьої країни, а не лише до Російської Федерації, та оскаржуване рішення прийнято без заборони в`їзду, тож позивач має право повернутися на територію України після виконання необхідних законодавчих формальностей щодо законності перебування в Україні.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
24. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
27. Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
28. Згідно з частиною другою статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, громадянство, правосуб`єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства.
29. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає та встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
30. Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» надано визначення поняття іноземця та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, як іноземця та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом. 
31. В свою чергу, посвідка на тимчасове проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 частини першої статті 1 цього Закону).
32. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - це, зокрема, іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеною їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
33. Частинами першою-третьою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
34. Відповідно до частини чотирнадцятої статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
35. Згідно з частинами першою та третьою статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
36. Частиною шістнадцятою  статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
37. Так, відповідно до Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 150 від 15 лютого 2012 року (далі - Порядок № 150), а саме підпункту 2 пункту 2 встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
38. Відповідно до статті 1 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації від 16 січня 1997 року (далі -Угода) громадяни держави однієї Сторони можуть в`їжджати, виїжджати та пересуватися територією держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування, що діють в цій державі, по документах, що посвідчують особу і підтверджують громадянство, зазначених у Додатках до цієї Угоди. Громадяни держави однієї Сторони на основі взаємності звільняються від реєстрації у компетентних органах за місцем їхнього перебування на території держави іншої Сторони, якщо термін такого перебування не перевищує 90 днів з моменту в`їзду на територію держави цієї іншої Сторони, за наявності у них міграційної картки з позначкою органів прикордонного контролю, проставленої при в`їзді на територію держави перебування.
39. Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України № 692 від 17 червня 2022 року дію зазначеної Угоди було припинене та запроваджено Україною з 01 липня 2022 року візовий режим в`їзду для громадян Російської Федерації.
40. Відповідно до положень  статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування в Україні на період існування обґрунтованих підстав для подальшого перебування. Для продовження строку перебування в Україні подаються такі документи, зокрема, заява іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочі дні до закінчення встановленого строку перебування на території України.
41. Частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в свою чергу, передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
42. Відповідно до частини другої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.
43. 30 червня 2021 року позивачу видано посвідку на тимчасове проживання зі строком дії до 16 червня 2022 року.
44. Тобто, позивач зобов`язаний був за три робочі дні до закінчення встановленого строку перебування на території України звернутися до відділу міграційної служби з відповідною заявою.
45. І в позовній заяві, і в поданій касаційній скарзі позивач наголошує, що з травня 2022 року він неодноразово особисто усно звертався з повним пакетом документом до відповідача щодо обміну посвідки на тимчасове проживання на новий строк дії, але фактично органи міграційної служби не приймали документів, обґрунтовуючи свою відмову тим, що питання перебування громадян Російської Федерації з 24 лютого 2022 року не врегульовано, надання адміністративних послуг зупинено та всі очікують відповідні зміни на законодавчому рівні. 
46. Суд першої інстанції так і зазначив, що відповідні обставини не заперечувались представником відповідача під час розгляду справи.
47. Колегія суддів зауважує, що згідно з частиною першою статті 3 Закону України «Про звернення громадян» під зверненнями громадян слід розуміти викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги. 
48. Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 5 Закону України «Про звернення громадян» звернення може бути усним чи письмовим. Усне звернення викладається громадянином на особистому прийомі або за допомогою засобів телефонного зв`язку через визначені контактні центри, телефонні «гарячі лінії» та записується (реєструється) посадовою особою. 
49. При цьому усі звернення громадян на особистому прийомі реєструються. Якщо вирішити порушені в усному зверненні питання безпосередньо на особистому прийомі неможливо, воно розглядається у тому ж порядку, що й письмове звернення. Про результати розгляду громадянину повідомляється письмово або усно, за бажанням громадянина (частина четверта статті 22 Закону України «Про звернення громадян»).
50. Аналіз наведених положень Закону України «Про звернення громадян» дає підстави вважати, що усне звернення громадян до державних органів, в тому числі до органів Державної міграційної служби України, повинно розглядатися за тією ж самою процедурою реєстрації та розгляду, а також у ті ж самі строки, що й письмове звернення.
51. Таким чином, судам за наведених вище обставин необхідно досліджувати питання дотримання законності процедур та виконання органом державної міграційної служби положень Закону України «Про звернення громадян» в частині фіксації звернень громадян в усній формі, в тому числі встановлювати коли та ким з уповноважених осіб органу державної міграційної служби було отримане усне звернення та надано відповідну усну відмову, зокрема показаннями свідків, а саме уповноважених осіб органу державної міграційної служби, допиту яких передує приведення останніх до присяги свідка та попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду. 
52. За протилежних обставин, громадянин Російської Федерації, який звертається з документами для продовження строку перебування в Україні до органу міграційної служби, отримуючи усну відмову в їх прийнятті, опиняється в ситуації правової невизначеності, адже маючи бажання легалізувати своє положення в Україні, в той же час, з огляду на неврегулювання відповідних відносин на законодавчому рівні, останній позбавлений можливості довести свій намір задля уникнення примусового повернення в країну походження або третю країну.
53. В той же час, хоча суд першої інстанції відповідні обставини і врахував при винесенні рішення, оцінку таким не надав, вказавши на відсутність заперечень з боку відповідача.
54. Суд апеляційної інстанції в свою чергу відповідні обставини не встановлював і не оцінював, обмежившись посиланням виключно на відсутність доказів подання позивачем відповідної заяви до органу міграційної служби.
55. Крім того, у разі прийняття рішення про примусове повернення, судам необхідно звернути увагу на те, що при застосуванні до особи процедури примусового повернення/видворення тощо, державні органи (ДМС) зобов`язані перевірити чи не порушуватимуть такі процедури універсального й абсолютного принципу заборони вислання. Така перевірка передбачає оцінку ризику, яка має проводитися ex nunc, тобто станом на момент прийняття рішення та повинна концентруватися на передбачуваних наслідках повернення заявника в країну походження з урахуванням загальної ситуації в цій країні та особистих обставин заявника.   
56. І лише з`ясувавши наявність визначених статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для примусового повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну, а також в контексті спірних правовідносин особистих обставин заявника, можна визначити співмірність та пропорційність між застосованими до позивача заходами, передбаченими частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та його інтересами і правами, зокрема правом на повагу до приватного і сімейного життя подружжя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
57. Наведене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами попередніх інстанцій принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
58. Виходячи зі змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний  закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування необхідних доказів.
59. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їх висновків в цілому по суті спору.
60. Критерій обґрунтованості за статтею 242 КАС  України означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
61. Відповідно до частин першої-третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
62. Оскаржувані рішення та постанова цим вимогам не відповідають.
63. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
64. Згідно частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
65. Таким чином, з огляду на приписи частини другої  статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції скасуванню із направленням справи на новий розгляд, враховуючи принцип процесуальної економії, адже судом першої інстанції відповідним обставинам хоча і не надано оцінку, в той же час, враховано при винесенні судового рішення, до суду апеляційної інстанції.
66. Суду апеляційної інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права, а також прийняти рішення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
67. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року у справі №204/10229/22 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова  набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду