ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2024 року
м. Харків
справа № 643/1959/22
провадження № 22-ц/818/352/24
Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді: Тичкової О.Ю.,
суддів: Маміної О.В., Пилипчук Н.П.
за участю секретаря судового засідання Тітченко О.В.
сторони справи:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач - Комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 33 комбінованого типу» Харківської міської ради
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харків  апеляційну скаргу Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 33 комбінованого типу» Харківської міської ради на рішення Московського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року ухвалене у складі судді Кононенко Т.О.,-
УСТАНОВИВ:
В лютому 2022 року ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просив поновити його на посаді «робітник з комплексного обслуговування й ремонту будівель» в КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР з дати звільнення та стягнути з КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8038,64 грн. Просив допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді.
В обгрунтування позову зазначав, що з 25 вересня 2015 року був призначений на посаду «робітник з комплексного обслуговування й ремонту будівель» в КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР. 28.12.2021 позивача було звільнено на підставі п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ про звільнення відповідачем йому не вручався, однак з таким наказом був ознайомлений, позбавлений був можливості надати пояснення щодо причин своєї відсутності на робочому місці з 23.12.2021 по 28.12.2021 року. Зазначив, що засідання профспілкового комітету КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР 28.12.2021, з приводу розгляду звернення роботодавця до профспілкового органу для отримання згоди на звільнення, проводилося без повідомлення позивача, письмової заяви на розгляд подання без участі, позивач не надавав. Своє звільнення з посади вважає незаконним.
Рішенням Московського районного суду м.Харкова від 05.10.2023 позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ завідувача КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР Жданової С.О. №233-к від 28.12.2021 року «Про звільнення за прогул ОСОБА_1 », яким звільнено ОСОБА_1 , робітника з комплексного обслуговування й ремонту будівель, з 28.12.2021 року згідно пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді робітника з комплексного обслуговування й ремонту будівель» в КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР. Стягнуто з КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР на користь держави судовий збір у сумі 992 грн 40 коп.
Рішення обгрунтовано тим, що звільнення позивача відбулося без дотримання всієї процедури звільнення, відповідач допустив порушення трудового законодавства, не дотримавшись гарантій наданих позивачу, як члену первинної профспілкової організації. КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР не визначило відповідно до статті 29 КЗпП України робоче місце ОСОБА_1 , а тому самого факту порушення трудової дисципліни немає, оскільки не може бути поставлено в провину працівнику відсутність на робочому місці, місцезнаходження якого конкретно не визначено, що підтвердила в судовому засіданні завідувач КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР, Жданова С.О. Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами видачу позовачу копії наказу про звільнення 28.12.2021, та відповідно не спростовано доводи позивача. Щодо вимог про стягнення заробітньої плати за час вимушеного прогулу рішення обгрунтовано тим, що позивачем пред`явлено вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 Комбінованого типу ХМР», яка не є розпорядником бюджетних коштів, тобто до неналежного відповідача. Середній заробіток за час вимушеного прогулу має стягуватися з Управління освіти адміністрації Салтівського (Московського) району ХМР.
Не погодившись з рішенням суду Комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 33 комбінованого типу» подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на необгрунтованість рішення просив рішення скасуати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що позивач у судовому засіданні повідомив та підтвердив, що стосовно прогулу він обізнаний, нікого з працівників він не попереджав, відпустку за власний рахунок не брав, пояснювальну не писав, не вважав за потрібне, у усній формі суду надав пояснення що перебував з хворим батьком, не надав доказів, що хворий батько потребував допомоги, ні довідки, ні медичних документів про те, що він хворіє та саме в той час потребує допомоги. Свідки, допитані за заявою сторони відповідача, підтвердили, що позивача розшукували, телефонували - телефон був вимкнений, ходили додому - двері ніхто не відчинив, вчиняли інші дії, для розшуку співробітника та отримання інформації про місце його знаходження. Скаржник зазначив, що позивачем не надано належних та допустимих доказів не отримання наказу про звільнення від 28.12.2021 та поважності причини відсутності протягом трьох робочих днів на робочому місці також він відмовився надати письмові пояснення з якої поважної причини він був відсутній на робочому місці. Скаржник зауважив, що позивач неодноразове порушення трудової дисципліни у судовому засіданні визнав, за що й був неодноразово притягнутий до відповідальності за порушення трудової дисципліни. На день ухвалення рішення по цій справі у матеріалах цивільної справи було явно не достатньо доказів, на користь позивача на підставі яких можливо було винести об?єктивне та законне рішення, а наявні у справі докази були недостатньо досліджені та вивчені судом.
Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.
Апеляційна скарга не містить доводів стосовно відмови у стягненні заробітньої плати за час вимушеного прогулу, а тому судом апеляційної інстанції не переглядалося. 
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ХМР, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частини першої статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до вимогст.263 ЦПК України судове рішення повинно гуртуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до ст.264 ЦПК України судове рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 25.09.2015 наказом № 192-к від 24.09.2015 ОСОБА_1 , було прийнято на роботу до КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР на посаду робітника з комплексного обслуговування й ремонту будівель, що підтверджується записом у трудовій книжці (а.с.6).
Наказом № 233-к від 28.12.2021 року ОСОБА_1 , робітника з комплексного обслуговування й ремонту будівлі, звільнено за прогул без поважних причин, п.4 ст. 40КЗпП (а.с. 69).
Відповідно до Актів про відсутність на роботі ОСОБА_1 , від 23.12.2021, 24.12.2021, 28.12.2021 був відсутній на роботі з 8-00 до 16-30 (15-00) без поважних причин, на телефонні дзвінки не відповідає. Акт підписано головою профспілки – ОСОБА_2 , вихователь-методист ОСОБА_3 , завідувач з господарства ОСОБА_4 (а.с.63-67).
Відповідно до витягу з протоколу № 55 від 28.12.2021 року профспілкового комітету КЗ КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33» було надано згоду на звільнення робітника з комплексного обслуговування та ремонту будівель ОСОБА_1 згідно п.4 ст. 40 КЗпП України 28.12.2021 за прогул без поважних причин.
Відповідно до табелю обліку використання робочого часу за грудень 2021 року, 23.12.2021, 24.12.2021 та 28.12.2021 відмічено прогул ОСОБА_1 (а.с.94)
Відповідно до довідки розрахунку 12/2021 року, виданої КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33», ОСОБА_1 , виплачено розрахункові кошти в сумі 5794,03 грн (а.с.97).
Відповідно до довідки Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради № 98 від 03.02.2022 дохід ОСОБА_1 за 2021 рік склад 65586,31 грн (а.с.4)
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.  У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ЦПК України).
Частиною шостою статті 43 Конституції України закріплено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (стаття 147 КЗпП України).
Згідно зі статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Прогул – це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
Таким чином, у пункті 4 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.  Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
При цьому власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня.
Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі у день звільнення.
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі здійснюється виходячи з конкретних обставин та наданих сторонами доказів.
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
За загальними правилами доказування, визначеними статтями 12, 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку
про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
За змістом частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Вирішуючи спір, суд надав не належну правову оцінку поданим сторонам доказам у їх сукупності, а тому не правильно встановив фактичні обставини справи.
Апеляційний суд виходить із того, що прогул – це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом).
Як вбачаєть з матеріалів справи, а сме відповідно до Актів про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 , від 23.12.2021, 24.12.2021, 28.12.2021 був відсутній на роботі з 8-00 до 16-30 (15-00) без поважних причин, на телефонні дзвінки не відповідає. Акт підписано головою профспілки – ОСОБА_2 , вихователь-методист Жернік В.В., завідувач з господарства ОСОБА_4 (а.с.63-67).
Позивачем не надано доказів поважності причин неявки на роботу.
З огляду на викладене суд встановивши, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі без поважних причин приходить до висновку, що у його діях наявний факту порушення трудової дисципліни, а тому Комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 33 комбінованого типу» Харківської міської ради мав право на звільнення позивача.
Апеляційний суд також зазначає, що за положеннями ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є.
Позивач є членом профспілки. Завідувачем, ОСОБА_5 , було подано подання щодо надання згоди на звільнення позивача за п. 4ст. 40 КЗпП України до профспілкового комітету КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33 комбінованого типу ХМР.
Відповідно до витягу з протоколу № 55 від 28.12.2021 профспілкового комітету КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33» було надано згоду на звільнення робітника з комплексного обслуговування та ремонту будівель ОСОБА_1 згідно п.4 ст. 40 КЗпП України 28.12.2021 за прогул без поважних причин.
З вищенаведеного можна зробити висновок, що відповідачем не було порушено порядок звільнення, Позивач не надав доказів зворотнього.
Також колегія суддів не приймає доводи позивача, щодо неповідомлення його з наказом про звільнення, адже матеріали справи містять докази направлення позивачу копії наказу про його звільнення рекомендованим листом за адресою його місця проживання (а.с.70). 
Також ОСОБА_1 не був позбавлений можливості ознайомитись з наказом про звільнення, який був розміщений на профспілковому куточку КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №33».(а.с.174-176).
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина 13 статті 141 ЦПК України).
Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
При зверненні до суду апеляційної інстанції КЗ Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 33 комбінованого типу» Харківської міської ради сплатив судовий збір у сумі 1488,60 грн.
Відповідно до  ч.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
За змістом ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору за подання даного позову в частині вимог про поновлення на роботі судовий збір за подачу апеляційної скарги в частині скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі підлягає компенсації апелянту за рахунок держави. 
Керуючись ст. ст.367,368,369,376,381- 384 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 33 комбінованого типу» Харківської міської ради– задовольнити.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року в оскаржуваній частині – скасувати. Ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу «Заклад дошкільної освіти» (ясла - садок) №33 Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 24483871) про поновлення на роботі – залишити без задоволення.
Компенсувати на користь Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 33 комбінованого типу» Харківської міської ради судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1488 (одну тисячу чотириста вісімдесят вісім) грн 60 (шістдесят) коп за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 25 січня 2024 року.
Головуючий                                                         О. Ю. Тичкова

Судді                                                                        О.В. Маміна 

                                                                       Н.П.Пилипчук