ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 650/87/23
провадження 33/819/3/24

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2024 року Херсонський апеляційний суд в складі :
головуючий : Бездрабко В.О.,
cекретар судового засідання : Доброва К.О.,
за участі захисника-адвоката : Новака А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу захисника–адвоката Новака Артура Михайловича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 липня 2023 року, ухвалену під головуванням судді  Сікори О.О., у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 

встановив:        
Постановою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 липня 2023 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення та відносно нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 17 000,00грн. Стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 536,80грн.
В постанові суду зазначено, що 13 червня 2023 року о 16.00 год.   ОСОБА_1  по вул. Запоріжській в с.Республиканець Бериславського району Херсонської області, керував автомобілем марки ЗАЗ-110307, державний номер НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння та відмовився від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ст.130 ч.1 КУпАП.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, адвокат Новак А.М., діючи від імені та в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій послався на незаконність та необґрунтованість постанови Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 липня 2023 року, оскільки викладені в ній обставини не відповідають дійсності, з приводу чого просив оскаржувану постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при складенні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 працівниками поліції порушено процедуру огляду на стан алкогольного сп`яніння, визначену ст.266 КУпАП, а саме ОСОБА_1 не було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, а відразу вказано на необхідність пройти такий огляд у медичному закладі.
Матеріали справи не містять направлення особи на огляд з виявлення стану алкогольного чи іншого сп`яніння, що свідчить про порушення Інструкції Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Зазначив, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом, що вказує на про відсутність об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Долучений до справи відеозапис, тривалість якого становить 1хв.37сек., не містить об`єктивних даних про керування ОСОБА_1 транспортним засобом. Цей відеозапис не є безперервним та не може вважатися належним доказом. Позначка часу здійснення відеозапису (21:37 год.) значно відрізняється від часу складання протоколу (16:40 год). Відеозапис не містить фіксації процедури складання матеріалів та роз`яснення особі її прав, серед іншого права на захист.
Вказав, що оскільки працівниками поліції не було дотримано встановленого законом порядку огляду водія на стан алкогольного сп`яніння, а тому вина ОСОБА_1 у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, не доведена належними та допустимими доказами, а обставини зазначені в протоколі поза розумним сумнівом не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.
Заслухавши пояснення захисника-адвоката Новака А.М., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали адміністративної справи у сукупності з доводами апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
 Згідно вимог ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч.1 ст.251 КУпАП).
Притягнення до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 КУпАП передбачено за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Положеннями статті 266 КУпАП визначений порядок проведення огляду особи на стан алкогольного чи іншого сп`яніння.
Так, згідно частини другої наведеної норми права визначено, що  огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. 
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я (ч.3 ст.266 КУпАП).
Огляд особи на стан сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч.5 ст.266 КУпАП).
Аналогічні положення щодо огляду громадян на стан сп`яніння містить Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015року №1452/735, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за №1413/27858 (далі Інструкції).
Відповідно до п.6,7 розділу ІІ Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП.
Апеляційним судом встановлено, що 13 червня 2023року о 16:40год. відносно ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення серії ААД №115011, згідно якого 13 червня 2023 року о 16:00 год. по вул. Запоріжській в с.Республиканець Бериславського району Херсонської області, ОСОБА_1 керував автомобілем марки ЗАЗ-1110307, державний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей). Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі відмовився під відеозапис, чим порушив п.2.5 ПДР, за що передбачена відповідальність за ст.130 ч.1 КУпАП (а.с.1).
Наведене свідчить, що працівники поліції в порушення вимог ст.266 КУпАП та Інструкції не пропонували водієві на місці пройти огляд на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
Матеріали справи містять DVD – диск з відеозаписом з місця події, тривалість запису якого становить 1хв. 37сек. Цим відеозаписом зафіксовано факт перебування ОСОБА_1 разом з працівниками поліції на вулиці та надання останнім відповідей на питання про свою особистість, заперечення вживання алкогольних напоїв та підстав для проведення його медичного огляду (а.с.13).Також встановлено, що на відеозаписі міститься позначка часу здійсненого запису о 21:37год., що суперечить факту фіксації та складання адміністративного протоколу о 16:40год.
З метою всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин справи, за відсутності заперечень зі сторони адвоката ОСОБА_1 – Новака А.М., суд апеляційної інстанції здійснив запит до відділу поліції щодо надання повного відеозапису з місця події.
З листа Бериславського районного відділу поліції ГУ НП в Херсонській області від 11 січня 2023 року №325/37/01 встановлено, що «через складну безпекову ситуацію та перебування на відкритій місцевості у зоні прямої видимості противника, а також наближеність зони фіксації правопорушення до наявних військових об`єктів сил оборони відеозапис здійснювався лише для факту фіксації відмови правопорушника пройти огляд на стан сп`яніння».
Викладене дає підстави вважати, що працівники поліції всупереч вимог діючого законодавства, зокрема Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і відео і кіно зйомки, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1026 від 18 грудня 2018 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 січня 2019 року № 28/32900, неповно здійснили фіксацію правопорушення за допомогою технічних засобів, що мають функцію відеозапису. При цьому слід зазначити, що у разі наявності складної безпекової ситуації або іншої ситуації, яка унеможливлює проведення безперервного відеозапису фіксації правопорушення, з урахуванням положень ст.266 ч.2 КУпАП, огляд осіб на стан сп`яніння або фіксування факту відмови особи від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу або в медичному закладі, мав бути здійснений у присутності двох свідків. Проте, протокол про адміністративне правопорушення ААД №115011 від 13 червня 2023 року та матеріали справи не містять даних про залучення свідків правопорушення.
Наведене свідчать про недотримання працівниками поліції передбаченої чинним законодавством процедури огляду водія на стан сп`яніння, а отже такий огляд в силу положень ч.5 ст.266 КУпАП слід визнати недійсним.
Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Карелін проти Росії» (20 вересня 2016 року, заява № 926/08), зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Практика Європейського суду з прав людини вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом», яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
При винесенні оскаржуваної постанови суд першої інстанції належним чином не перевірив зібранні у справі докази та дійшов передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП.
Пунктом 1 ч.1 ст.247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищевикладене та оцінивши наявні у справі докази, суд вважає, що в ході розгляду справи не знайшло підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, а відтак постанова Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 липня 2023року підлягає скасуванню з прийняттям у справі нової постанови в порядку ст.293 ч.1 п.3 КУпАП про закриття провадження у справі.
Керуючись ст.247, 293, 294 КУпАП, суд

постановив:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката Новака Артура Михайловича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 липня 2023року скасувати та прийняти у справі нову постанову.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за 130 ч.1 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського
апеляційного суду О.В. Бездрабко