ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2024 року                                                                Справа №906/744/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії: 
Головуючий суддя                          Мельник О.В.
суддя                                                  Петухов М.Г. 
суддя                                                  Олексюк Г.Є. 
секретар судового засідання   Стафійчук К.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перспектива "Місто Буд" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023 та рішення Господарського суду Житомирської області від 19.12.2023 (суддя Шніт А.В., повний текст рішення складено 26.12.2023)
за позовом Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перспектива "Місто Буд"
про стягнення 127 915 784,16 грн
за участю представників:
позивача - не з"явився,
відповідача - не з"явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.12.2023 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Перспектива "Місто Буд" на користь Міністерства оборони України 100000000,00 грн попередньої оплати; 22602739,73 грн штрафних санкцій; 1356164,38 грн 3% річних; 3956880,05 грн інфляційних нарахувань; 939400,00 грн судового збору.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що в результаті реалізації позивачем, визначеного п.17 контракту та абз.30 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, права щодо здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за контрактом) на умовах попередньої оплати, у відповідача виник беззаперечний обов`язок повернути невикористані кошти до чітко визначеної дати, незалежно від будь-яких обставин, а саме до 10.12.2022 згідно рішення Міністерства оборони України від 03.11.2021 №17490/з.
Однак, суд встановив, що у зазначений строк відповідачем не відзвітовано та не використано 100000000,00 грн попередньої оплати в порядку та на умовах п.19 контракту, а також не повернуто замовнику вказаних коштів у зв`язку з невикористанням на підставі п.20 контракту. 
Крім того, щодо наявних в матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість будівельних робіт та витрат за квітень 2023 року, господарський суд зауважив, що вони підписані лише представниками відповідача та надіслані Головному управлінню безпеки військової служби Збройних Сил України вже під час розгляду даної справи в суді, з огляду на що не прийняв вказані докази до уваги. 
Таким чином, суд дійшов висновку, що позовна вимога щодо стягнення з відповідача на користь позивача 100000000,00 грн попередньої оплати є обґрунтованою та такою, що підлягає до виконання.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафних санкцій, 3% річних, інфляційних втрат, суд, враховуючи п.67 контракту, ст.610, 611, 625 ЦК України, ст.230 ГК України, та здійснивши перевірку наведеного позивачем у позовній заяві розрахунку вказаних сум, дійшов висновку про його правильність і обґрунтованість, тому задовольнив позов і в цій частині.
Господарський суд, оцінивши сертифікат №0500-22-1436 від 15.11.2022 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий Вінницькою торгово-промисловою палатою, згідно якого встановлено, що 24.02.2022 у відповідача настали та станом на 15.11.2022 тривають форс-мажорні обставини, зазначив, що вказаний сертифікат засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) лише щодо зобов`язань відповідача стосовно виконання підрядних робіт згідно державного контракту №362/7/21/167 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, рішенням Міністра оборони України №17490/з від 03.11.2021, а не щодо його обов`язку з повернення невикористаної суми попередньої оплати позивачеві.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
Апелянт, зокрема, із посиланням на практику Верховного Суду, вказує, що суд першої інстанції мав би встановити не факт неповернення авансу, а саме факт "невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс" та чи продовжував відповідач виконання робіт, тобто дослідити обставини фактичного виконання робіт на об`єкті. 
При цьому, зауважує, що відповідачем подані у матеріали справи копії актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2023 року, тобто зобов`язання частково було виконано відповідачем, однак суд  залишив вказаний факт поза увагою.
Скаржник також зазначає, що обов`язок відповідача повернути невикористану суму авансу позивачу очевидно випливає з умов контракту, а тому сертифікат про форс-мажорні обставини засвідчує обґрунтованість звільнення відповідача від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань згідно з п. 79 Контракту, у тому числі від нарахувань суми штрафних санкцій, 3% річних та інфляційних нарахувань на спірну суму.
Крім того, апелянт також оскаржує та просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023 про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи та призначити у справі судову будівельно-технічну експертиз.  Вважає, що дослідженню у даній справі підлягають питання про об`єм та вартість виконаних відповідачем робіт, а також відповідність проекту будівництва Державним будівельним нормам, Державним стандартам України та іншим нормативним документам та можливість виконання будівельних робіт та здачі в експлуатацію об`єкту без внесення коригувань в проект. 
Позивач своїм правом подачі відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст.263 ГПК України не скористався.                           
Згідно з ч.3 ст.263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
У судове засідання, що відбулося 19.03.2024 року, сторони не забезпечили явку повноважних представників, хоча належним чином повідомлялись про дату, час та місце розгляду справи (т.3, а.с.39, 41-43). Натомість, від позивача та відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи. 
В обґрунтування свого клопотання представник позивача вказує про неможливість участі в судовому засіданні у даній справі, у зв`язку з його зайнятістю в іншому судовому засідання у Господарському суді міста Києва у справі №910/17688/19 (т.3, а.с.63-65). 
Мотивуючи своє клопотання, представник відповідача зазначає, що 19.03.2024 о 12:30 год. братиме участь у судовому засіданні у Київському апеляційному суді у справі №11-сс/824/1696/2024, а тому враховуючи значний ризик накладення розгляду вказаних справ просить відкласти розгляд даної справи.  
Розглядаючи подані клопотання, колегія суддів зазначає, що за змістом ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Колегія суддів звертає увагу, що представники позивача були повідомлені про відкладення розгляду даної справи саме на 19.03.2024 під розписку в судовому засіданні, яке відбулося 20.02.2024 року. При цьому, будь-яких застережень чи заперечень щодо дати та часу судового засідання ними заявлено не було.
Оцінюючи доводи відповідача, викладені у клопотанні, щодо значного ризику накладення розгляду справ, апеляційний суд вважає їх припущеннями та зауважує, що засідання у справі №910/17688/19  призначено на 12:30 год., при цьому судове засідання у справі №906/744/23 призначено на 15:15 год, а тому відповідач міг взяти участь у судовому засіданні у даній справі в режимі відеоконференції, оскільки відповідне клопотання останнього було задоволено ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 (т.3, а.с.51). 
Варто зауважити, що норми чинного законодавства не обмежують представництво сторін конкретними особами, відтак, у позивача та відповідача була можливість забезпечити участь іншого представника, для захисту своїх прав, при розгляді даної справи.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У п.35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 вказано, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.
З огляду на вказане, зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про дату, час і місце розгляду справи, приймаючи до уваги ст.269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, враховуючи, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалася, а також приймаючи до уваги повторну неявку відповідача у судове засідання у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотань сторін про відкладення розгляду справи та відповідно можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача та відповідача за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1, 4 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в них, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали та рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 18.10.2021 між Міністерством оборони України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Перспектива "Місто Буд” (виконавець) укладено державний контракт №362/7/21/167 на виконання робіт за державним оборонним замовленням (далі - контракт) (т.1, а.с.15-38).
Відповідно до п.1 контракту виконавець зобов`язується виконати та здати згідно з кошторисною документацією та календарним графіком виконання робіт (додаток №1 до контракту), роботи з проектування нового будівництва, реконструкції (технічного переоснащення) об`єктів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони (за специфікацією). Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх. 
Технічні, фінансові та інші вимоги до якості, об`ємів робіт зазначені у проектній документації (п.3 контракту).
Згідно з п.4 контракту, обсяг робіт і календарний графік за контрактом на кожний наступний бюджетний період за потреби уточняються, після затвердження основних показників державного оборонного замовлення на відповідний бюджетний період. 
У відповідності до п.6 контракту, договірна ціна робіт є динамічною і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення контракту протокол проведення переговорів на виконання робіт за державним оборонним замовленням (додаток №3 до контракту), зафіксована у протоколі погодження договірної ціни за державним оборонним замовленням (додаток №4 до контракту) на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить 144 931 555,96 грн, у тому числі ПДВ 24 155 259,33 грн.
За змістом п.11 контракту, відповідно до основних показників державного оборонного замовлення на 2021 рік зобов`язання сторін за загальним фондом бюджетної підпрограми КПКВ 2101210/2 становлять 100 000 000,00 грн, в тому числі ПДВ 16 666 666,67 грн. Обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання у 2022 році, будуть уточнені після затвердження основних показників державного оборонного замовлення на 2022 рік та укладання додаткової угоди до контракту.
Пунктом 12 контракту сторони передбачили, що розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 30 календарних днів від дати підписання замовником "актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3. Разом з "актами приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в виконавець надає товарно-матеріальні накладні та акти прихованих робіт. "Акти приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та акти прихованих робіт надаються виконавцем замовнику після їх перевірки та підписання інженером технічного нагляду. 
Відповідно до п.13 контракту, виконавець щомісячно надає відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне виконання робіт передбачених календарним графіком, а замовник приймає виконану виконавцем роботу та протягом 10 (десяти) календарних днів підписує оформлені у встановленому порядку довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) і акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які перевірені та підписані інженером технічного нагляду, після оформлення виконавчої технічної документації.
За письмовою згодою між сторонами, за наявності належним чином оформленого Рішення керівництва Міністерства оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт, відповідно до абз.30 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", у розмірі до 80% вартості робіт за контрактом на строк не більш як 18 місяців та у межах кошторисних призначень, передбачених державним оборонним замовленням на поточний рік. Попередня оплата не здійснюється в разі порушення умов державних контрактів (договорів) щодо попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, укладених із замовником. У разі надання коштів у якості попередньої оплати виконавець в п`ятиденний строк письмово інформує замовника про отримання коштів. 
Попередня оплата здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцю на не бюджетний рахунок, відкритий на ім`я виконавця у Державній казначейській службі у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцем робіт виключно з таких рахунків на цілі, визначені контрактом, з наданням підтвердних документів органам Державної казначейської служби для здійснення платежів (п.17 Контракту).
Згідно з п.18 контракту початок виконання робіт не залежить від дати отримання та/або розміру попередньої оплати. 
Невикористані кошти, які надані в якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику не пізніше ніж в останній день строку на який здійснювалася попередня оплата (аванс) (п.20 Контракту).
Контракт набирає чинності з дати його підписання сторонами, засвідчення підпису замовника гербовою печаткою Міністерства оборони України, реєстрації в книзі реєстрації (обліку) договір, угод замовника та діє до 31.12.2022, але у будь-якому випадку до повного та належного виконання сторонами зобов`язань по контракту.
Додатковою угодою №1 від 29.09.2022 до державного контракту на виконання робіт за державним оборонним замовленням №362/7/21/167 від 18.10.2021 сторони узгодили продовжити дію контракту до 31.12.2023 (т.1, а.с. 57-59).
Рішенням Міністра оборони України №17490/з від 03.11.2021 на користь відповідача здійснено попередню оплату в сумі 100 000 000,00 грн за державним контрактом №362/7/21/167 від 18.10.2021 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з терміном погашення попередньої оплати до 10.12.2022 (т.1, а.с.72-73).
Позивач, посилаючись на те, що відповідачем не відзвітовано за кошти, надані йому рішенням Міністра оборони України №17490/з від 03.11.2021, як попередня оплата на виконання робіт за державним оборонним замовленням у розмірі 100 000 000,00 грн, та не повернуто їх у зв`язку з невикористанням, звернувся з даним позовом до суду.
Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду справи по суті заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання виникають із підстав, встановлених статтею 11 ЦК України.
Відповідно до ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. 
За змістом положень статей 626, 627 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За приписами ст.525, 526, 629 ЦК України та ст.193 Господарського кодексу  України  (далі – ГК України), договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, правовідносини сторін виникли на підставі державного контракту №362/7/21/167 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, який за своєю правовою природою є договором підряду, та відповідно є  підставою для виникнення у сторін господарських зобов`язань відповідно до положень ст.173, 174 ГК України та ст. 11, 202, 509 ЦК України.
За змістом     ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі ст.846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 
Відповідно до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Статтею 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Відповідно до ч.4 ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Відповідно до ч.1 ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Відповідно до ст.854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 року у справі № 910/12382/17, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19 ).
У відповідності до п.17 контракту, за письмовою згодою між сторонами, за наявності належним чином оформленого Рішення керівництва Міністерства оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт. 
Із аналізу викладеного, вбачається, що укладений між сторонами контракт не встановлює юридичного обов`язку позивача здійснювати авансування виконання робіт відповідачем, натомість здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за контрактом) на умовах попередньої оплати відповідно до п.17 контракту є правом позивача, яке він може реалізувати за визначених цією договірною нормою умовах.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно п.17 державного контракту №362/7/21/167 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, рішенням Міністра оборони України №17490/з від 03.11.2021 позивачем на користь відповідача здійснено попередню оплату в сумі 100 000 000,00 грн за державним контрактом №362/7/21/167 від 18.10.2021 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з терміном погашення попередньої оплати до 10.12.2022  (т.1, а.с.72-73).
При цьому, апеляційний суд враховує, що згідно п. 18 контракту, початок виконання робіт не залежить від дати отримання та/або розміру попередньої оплати.
За приписами ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Пунктом 20 контракту передбачено, що невикористані кошти, які надані в якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику не пізніше, ніж в останній день строку, на який здійснювалася попередня оплата.
Вказана умова договору щодо обов`язкового повернення підрядником замовнику невикористаних сум авансового платежу відповідає вимогам чинного законодавства, яке визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.
Відповідно до абз.30 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва (далі – Порядок), затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764,  для виконання робіт з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 80 відсотків вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як на 18 місяців. 
Відтак, в результаті реалізації позивачем визначеного п.17 контракту права щодо здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за контрактом) на умовах попередньої оплати, у відповідача виник беззаперечний та імперативний обов`язок повернути незалежно від будь-яких обставин невикористані кошти до чітко визначеної дати, а саме до 10.12.2022, попередньо відзвітувавшись про використання цих коштів. 
При цьому, колегія суддів враховує, що п.19 контракту встановлено, що у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до Порядку, у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. 
Виконавець щомісячно надає відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів наданих в якості попередньої оплати на виконання робіт передбачених календарним графіком.
Таким чином, сторони передбачили, що підписані акти (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3) є належними доказами підтвердження виконання будівельних робіт та фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. 
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, заперечуючи проти заявленого позову, надав акти приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2023 року (т.2, а.с.7-44, 59-104) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2023 року. 
Оцінюючи вказані акти та довідки в підтвердження виконання будівельних робіт та відповідно звітування і часткового використання/погашення суми попередньої оплати, колегія суддів дійшла висновку про їх неналежність та недопустимість в силу ст.76, 77 ГПК України, оскільки із змісту вказаних документів вбачається, що вони оформлені в односторонньому порядку та підписані лише стороною виконавця, а тому не мають юридичної сили та не можуть підтверджувати будь-які обставини.   
Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, копії актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2023 року надіслані  Головному управлінню безпеки військової служби Збройних Сил України лише 20.09.2023, що підтверджується копіями опису вкладення поштового відправлення (т.2, а.с.53-57), тобто вже під час розгляду даної справи в суді, а не в обумовлені контрактом та рішенням №17490/з від 03.11.2021 строки. 
Разом з тим, будь-якого рішення Міністерства оборони України щодо продовження терміну погашення суми попередньої оплати сторонами не подано та матеріали справи не містять. 
Враховуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що відповідач не повернув позивачу попередню оплату та не надав в термін до 10.12.2022 належних документів, що підтверджують факт використання наданих коштів, а відтак, позовні вимоги в частині стягнення 100     000     000,00 грн попередньої оплати є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Водночас, колегія суддів зауважує, що відповідач, для з`ясування об`єму робіт, які виконано підрядником згідно державного контракту на виконання робіт за державним замовленням №362/7/21/167 від 18.10.2021, подав до суду першої інстанції клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, у задоволенні якого відмовлено ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023. 
Господарський суд, враховуючи зміст предмету позову та коло фактичних і юридичних обставин, які підлягають встановленню у зв`язку із ним, дійшов висновку, що для     їх з`ясування спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, не потрібні. 
Суд також вказав, що питання, запропоновані відповідачем для експертизи (об`єм робіт, виконаних підрядником та відповідність проектно-кошторисної документації ДСТУ), не стосуються предмету даного спору, та не підлягають встановленню у даній справі, а також те, що відповідач не довів, яким чином висновки експерта із визначених у клопотанні питань впливають на предмет доказування саме у даній справі.
Згідно змісту апеляційної скарги, відповідач просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023 про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи та призначити у справі судову будівельно-технічну експертиз.
Щодо клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Апеляційний суд звертає увагу, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. 
Як вбачається з позовної заяви, предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача 100 000 000,00 грн попередньої оплати на виконання робіт за державним оборонним замовленням, 22 602 739,73 грн штрафних санкцій у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний календарний день прострочення від суми невикористаних коштів, 1 356 164,38 грн 3% річних, 3 956 880,05 грн інфляційних втрат. 
При цьому, вимоги позивача про стягнення попередньої оплати на виконання робіт за державним оборонним замовленням ґрунтуються на умовах укладеного сторонами Державного контракту №362/7/21/167 від 18.10.2021 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, та на вимогах Порядку державного фінансування капітального будівництва, який визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів, зокрема, абз.30 п.19 цього Порядку.
Відтак, саме встановлення обставин виконання відповідачем приписів Порядку державного фінансування капітального будівництва, із урахуванням рішення Міністерства оборони України від 03.11.2021 №17490/з, яким виконавцю (відповідачу) встановлено термін погашення коштів, наданих як попередня оплата за контрактом, до 10.12.2022, є предметом дослідження у даній справі. 
З огляду на вказане, суд має надати оцінку тим обставинам, які уже мали місце на дату звернення позивача до суду та стосуються виключно здійснення звітування та погашення коштів до 10.12.2022, наданих як попередня оплата за контрактом.
Натомість, відповідач у заявленому клопотанні просить  на вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити питання про об`єм та вартість виконаних відповідачем робіт, а також відповідність проекту будівництва Державним будівельним нормам, Державним стандартам України та іншим нормативним документам та можливість виконання будівельних робіт та здачі в експлуатацію об`єкту без внесення коригувань в проект.
Колегія суддів зауважує, що  вказані у клопотанні відповідача питання можуть бути поставлені експерту, зокрема, у спорі про стягнення заборгованості за виконані згідно контракту роботи.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги предмет та підстави позову у даній справі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для призначення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі та як наслідок про відмову у задоволенні клопотання відповідача, а тому ухвала Господарського суду Житомирської області підлягає залишенню без змін. 
Щодо позовних вимог про стягнення штрафних санкцій, 3% річних, інфляційних втрат, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне. 
У силу положення ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно ч.1 ст.611 ЦК України,     у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ч.2 ст.883 ЦК України, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Пунктом 67 державного контракту №362/7/21/167 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, рішенням Міністра оборони України №17490/з від 03.11.2021. передбачено види порушень та санкції за них, які застосовуються до виконавця згідно з умовами контракту, зокрема, у випадку не повернення попередньої оплати (її частини) або ненадання в зазначений термін звітних документів ("акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, виконавець сплачує штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний календарний день прострочення від суми невикористаних коштів.
Таким чином, здійснивши перевірку розрахунку заявлених до стягнення штрафних санкцій в сумі 22602739,73 грн за період 11.12.2022-24.05.2023, апеляційний суд дійшов висновку про його правильність і обґрунтованість, а тому позов у вказаній частині також підлягає до задоволення, про що вірно вказано судом першої інстанції.
Частиною 2 статті 625 ЦК України визначено обов`язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відтак, у разі несвоєчасного виконання боржником грошового зобов`язання у нього в силу закону (ч.2 ст.625 ЦК України) виникає обов`язок сплатити кредитору, поряд із сумою основного боргу, суму інфляційних втрат, як компенсацію знецінення грошових коштів за основним зобов`язанням внаслідок інфляційних процесів у період прострочення їх оплати, та 3 % річних від простроченої суми.
У кредитора згідно з ч.2 ст.625 ЦК України є право вимоги до боржника щодо сплати інфляційних втрат та 3 % річних за період прострочення в оплаті основного боргу.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07.04.2020 року у справі №910/4590/19 зобов`язання зі сплати інфляційних втрат та 3 % річних є акцесорним, додатковим до основного, залежить від основного зобов`язання і поділяє його долю. Відповідно, й вимога про їх сплату є додатковою до основної вимоги (п.43 постанови).
З огляду на задоволення судом позовної вимоги про стягнення з відповідача попередньої оплати за контрактом, враховуючи, що основне зобов`язання згідно контракту щодо повернення попередньої оплати є грошовим зобов`язанням та залишається не виконаним відповідачем, здійснивши перевірку розрахунку заявлених позовних вимог, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення 1356164,38 грн 3% річних (за період 11.12.2022-24.05.2023), 3956880,05 грн інфляційних втрат (за період грудень 2022 року - квітень 2023 року) на підставі ст.625 ЦК України. 
Оцінюючи доводи апелянта щодо наявності форс-мажорних обставин у спірних правовідносинах, апеляційний суд враховує наступне. 
Відповідно до п.79-81 контракту сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Контракту та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).          
Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим контрактом унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 5 календарних дня з дати їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є сертифікат виданий Торгово-промисловою палатою України (далі - ТПП України) або регіональною торгово-промисловою палатою (далі - регіональна ТПП) та інформація про внесення сертифікату до Реєстру сертифікатів, надана ТПП України, про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Сертифікат надається в межах строку виконання робіт.
Відповідачем долучено до матеріалів справи сертифікат №0500-22-1436 від 15.11.2022 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий Вінницькою торгово-промисловою палатою, яким встановлено, що 24.02.2022 у ТОВ "Перспектива "Місто Буд" настали та станом на 15.11.2022 тривають форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (т.1, а.с.77-78).
Господарським судом, враховуючи предмет контракту, вірно встановлено той факт, що лист військової частини №893/5/194/1 від 27.08.2022 (т.1, а.с.155) не міг бути підставою для видачі вказаного сертифіката, оскільки військова частина у спірних правовідносинах не є ні стороною державного контракту №362/7/21/167 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, рішенням Міністра оборони України №17490/з від 03.11.2021, ні уповноваженою позивачем особою на здійснення будь-яких розпоряджень щодо виконання чи невиконання підрядних робіт згідно даного контракту.
Крім того, як вбачається зі змісту вказаного сертифікату, ним засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) щодо обов`язку (зобов`язання) ТОВ "Перспектива "Місто Буд", а саме: виконати роботи з проектування нового будівництва та реконструкції (технічного переоснащення) об`єктів військової частини відповідно до проектної документації та календарного графіка виконання робіт.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що настання для відповідача форс-мажорних обставин не може бути підставою для звільнення останнього від відповідальності за неповернення авансу в обумовлений строк, оскільки згідно з сертифікатом ТПП підтверджується неможливість виконання відповідачем зобов`язань по контракту саме в частині виконання робіт з будівництва об`єкта, що не впливає на імперативний обов`язок щодо повернення авансу.
Крім того, варто зауважити, що невиконання відповідачем обов`язку щодо повернення невикористаної попередньої оплати є порушенням не лише умов контракту, а й Порядку державного фінансування капітального будівництва     в частині забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.
За змістом ч.1 ст.14 ГПК України, суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
У силу приписів ч.1 ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваної ухвали та рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст.73, 76-79, 86 ГПК України.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятоих у справі рішень, а наведені в ній доводи ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.
Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно ст.129 ГПК України. 
Керуючись ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд 
                               
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перспектива "Місто Буд" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023 та рішення Господарського суду Житомирської області від 19.12.2023 у справі №906/744/23 залишити без задоволення. 
2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023 у справі №906/744/23  залишити без змін. 
3. Рішення Господарського суду Житомирської області від 19.12.2023 у справі №906/744/23 залишити без змін. 
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Перспектива "Місто Буд" (23340, Вінницька обл., Вінницький район, с.Строїнці, пров.Аграрний, буд.2, код ЄДРПОУ 41654425) в дохід Державного бюджету 2422,40 грн (дві тисячі чотириста двадцять дві гривні сорок копійок) судового збору за розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції. 
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.286-291 Господарського процесуального кодексу України.

                                                                             Повний текст постанови складений "25" березня 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Мельник О.В. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.  

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.