ПОСТАНОВА 
Іменем України

07 березня 2024 року                                                         м. Кропивницький

справа № 395/772/22
провадження № 22-ц/4809/88/24 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
       Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О. Л., Чельник О. І.,

за участі секретаря – Бойко В. В.,

учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач – Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»,
третя особа – Профспілка співробітників банківського та фінансового сектору,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1 , на рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 липня 2023 року у складі судді Забуранного Р. А. і

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовної заяви

В жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (далі – АТ «Ощадбанк») та з урахуванням доповнень просила:
-скасувати наказ Філії – Кіровоградського обласного управління «АТ «Ощадбанк» № 482-к від 29.08.2022 «Про звільнення ОСОБА_1 »;
-поновити її на посаді провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0146 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» з робочим місцем в м. Новомиргород Кіровоградської області;
-стягнути з АТ «Ощадбанк» на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу станом на дату винесення судового рішення по суті спору.
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 працювала на посаді провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ №10010/0146 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» з робочим місцем у м. Новомиргород Кіровоградської області. 
21.08.2020 позивач подала заяву про вступ до Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору (далі – Профспілка). 
Листом № 005 від 24.08.2020 Профспілкою було повідомлено відповідача про вступ ОСОБА_1 до Профспілки, а листом № 021 від 14.09.2020 АТ «Ощадбанк» також було повідомлено про обрання ОСОБА_1 до складу виборного органу Профспілки – Виконавчого комітету. 
24.06.2022 з метою прямої дискримінації за ознакою членства у Профспілці банком було видано наказ № 534 «Про зміни в штатному розписі Філії - Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», а 27.06.2022 було видано наказ начальника Філії № 315-к «Про попередження ОСОБА_1 про її наступне вивільнення». 
Наказом АТ «Ощадбанк» № 482-к від 22.08.2022 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з роботи 31.08.2022 у зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України). 
Підставою звільнення зазначено наказ від 24.06.2022 № 534 «Про зміни в штатному розписі Філії - Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», наказ від 27.06.2022 № 315-к «Про попередження ОСОБА_1 про її наступне вивільнення», письмове попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 28.06.2022, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 28.06.2022 з відмовою від запропонованих посад, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 15.07.2022 з відмовою від запропонованих посад, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 24.08.2022 з відмовою від запропонованих посад.
Позивач вважала, що вищевказані дії та накази АТ «Ощадбанк» є незаконними та такими, що порушують її трудові права, а тому звернулась до суду з позовом за захистом своїх прав.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 липня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Ощадбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Профспілка співробітників банківського та фінансового сектору, про припинення дискримінації, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що суду не надано жодних даних, які б могли вважатися саме фактичними та відповідно могли б вказувати на те, що будь-яка дискримінація щодо ОСОБА_1 у конкретний час, за конкретних обставин мала місце.
За таких обставин, суд першої інстанції вважав, що звільнення позивачки обумовлено скороченням штату працівників, що згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, є законною підставою для звільнення.
Щодо доводів позивача з приводу того, що незвернення роботодавця до профспілки про надання згоди на звільнення є самостійною підставою для поновлення працівника суд першої інстанції зазначив, що стороною позивача та третьої особи не надано належних та достатніх доказів того, що Профспілка є об`єднанням саме працівників, які становлять трудовий колектив АТ «Ощадбанк», Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», а тому відсутні підстави вважати Профспілку такою, що є саме первинною організацією профспілки АТ «Ощадбанк» або Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк».

Короткий зміст апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1 , просить скасувати рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 липня 2023 року та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої істанції є незаконним та необґрунтованим.
Суд першої інстанції не надав можливості стороні позивача довести доказами, які остання просила витребувати, ті підстави, на які ОСОБА_1 посилалась при поданні позову, в результаті чого неповно з`ясував обставини, які мали значення для справи.
АТ «Ощадбанк» не виконало вимоги ст. 42 КЗпП України щодо перевірки переважного права на залишення ОСОБА_1 на посаді.
05.01.2023 суд першої інстанції вже встановив, що ОСОБА_1 є членом Профспілки, а роботодавець має обов`язок звертатися до Профспілки (як уповноваженого представника працівників) з поданням про надання згоди на її звільнення, проте, висновки в оскаржуваному рішенні зробив протилежні.
Відповідач вже був раніше неодноразово повідомлений про членство ОСОБА_1 у Профспілці та виборних органах, а суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, які стосуються колективних договорів та угод до визначення статусу і повноважень профспілки, як наслідок, неправомірно не врахував відмову профспілкового органу від 07.03.2023.
Крім того, судом першої інстанції було неправомірно застосовано ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Відповідачем не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП України, адже одночасно з попередженням про вивільнення запропоновано не усі вакантні посади на підприємстві.

Відзиви на апеляційну скаргу

Від АТ «Ощадбанк» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1 , залишити без задоволення, а рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 липня 2023 року без змін.
Відзиву на апеляційну скаргу від Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору не надходило, що відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Розгляд справи у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції

В судовому засіданні апеляційного суду, проведеного в режимі відеоконференції, ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1 та Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору, підтримав доводи апеляційної скарги, представник АТ «Ощадбанк» адвокат Павленко Л. М. заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Позиція апеляційного суду щодо апеляційної скарги

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановленихм статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ №10010/0146 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» з робочим місцем у м. Новомиргород Кіровоградської області.
Наказом начальника Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» від 29 серпня 2022 року № 482-к, звільнено з посади провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0144 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» 31 серпня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, згідно з п. 1 ст.40 КЗпП України. 
Підставами у вищезазначеному наказі визначено: наказ від 24.06.2022 № 534 «Про зміни в штатному розписі Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», наказ від 27.06.2022 № 315-к «Про попередження ОСОБА_1 про її наступне вивільнення», письмове попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 28.06.2022, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 28.06.2022 з відмовою від запропонованих посад, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 15.07.2022 з відмовою від запропонованих посад, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 24.08.2022 з відмовою від запропонованих посад.
Виведення із штатного розпису посади, з якої було звільнено позивачку, було передбачено наказом начальника Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» від 24.06.2022 № 534 «Про зміни в штатному розписі Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк».
У відповідності до наказу № 315 від 27 червня 2022 року «Про попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення», отриманого позивачем 29 червня 2022 року, остання була попереджена про скорочення посади провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0144, наслідком чого є наступне її звільнення з посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 31 серпня 2022 року.
29 червня 2022 року ОСОБА_1 було отримано повідомлення з додатком 1 за змістом яких їй було повідомлено про вакантні посади у Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк». Згідно змісту цього повідомлення та відмітки у ньому на переведення на всі запропоновані посади позивачка не надала своєї згоди. 
15 липня 2022 року позивачем було отримано повідомлення та додаток 1 за змістом яких їй було повідомлено про вакантні посади в АТ «Ощадбанк» у кількості 854 вакансії. Згідно змісту цього повідомлення та відмітки у ньому на переведення на всі запропоновані посади позивачка не надала своєї згоди.
24 серпня 2022 року позивачкою було отримано повідомлення та додаток 1 за змістом яких їй було повідомлено про вакантні посади в АТ «Ощадбанк» у кількості 552 вакансії. Згідно змісту цього повідомлення та відмітки у ньому на переведення на всі запропоновані посади позивачка не надала своєї згоди.
Відповідно до наказу начальника Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» від 30 червня 2022 року № 653-в «Про надання відпустки ОСОБА_1 », табелю обліку використання робочого часу позивачу було надано та вона перебувала у відпустці з 01 липня 2022 року по 14 липня 2022 року.
Наказом начальника Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» від 29 серпня 2022 року № 482-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з посади провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0144 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» 31 серпня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України. Згідно відмітки на вищезазначеному наказі позивачка була з ним ознайомлена та отримала копію наказу 30.08.2022. 

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно зі ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
У випадку порушення вказаних прав особа має право звернутися до суду за їх захистом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.
При цьому, КЗпП України є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює правовідносини, що виникають у сфері трудового права, та визначає, зокрема, основні трудові права громадянина, до яких і належить право на звернення до суду про вирішення спору.
Згідно зі статтею 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи
Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина першастатті 21 КЗпП України).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18).
Згідно частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частина друга статті 42 КЗпП України містить перелік категорій працівників, які мають переваги в залишенні на роботі.
У постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18  (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 (провадження № 61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
Вищевказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07 серпня 2019 року в справі № 367/3870/16-ц (провадження 61-38248св18).
Згідно із частиною третьою статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частиною першою статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція).
Згідно із статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом статті 4 Конвенції тягар доведення законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.
Матеріалами справи підтверджується, що згідно копії особової справи по обліку кадрів оформленої на ім`я ОСОБА_1 позивач працювала на посаді провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ №10010/014 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» з робочим місцем у м. Новомиргород Кіровоградської області, що підтверджується копією особової справи по обліку кадрів оформленої на ім`я ОСОБА_1 (том 1 а. с. 104-105).
Копією наказу начальника Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» від 24.06.2022 № 534 «Про зміни в штатному розписі Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» підтверджується, що із штатного розпису служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0144 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» виведено з 01.09.2022 посаду провідного економіста з посадовим окладом 8 435 грн (том 1 а. с. 113).
Відповідно до копії наказу № 315 від 27 червня 2022 року «Про попередження ОСОБА_1 » про наступне вивільнення, отриманого позивачем 29 червня 2022 року, остання була попереджена про скорочення посади провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0144, наслідком чого є наступне її звільнення з посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 31 серпня 2022 року (том 1 а. с. 114-115).
29 червня 2022 року ОСОБА_1 було отримано повідомлення з додатком 1, за змістом яких їй було повідомлено про вакантні посади у Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк». Згідно змісту цього повідомлення та відмітки у ньому на переведення на всі запропоновані посади позивач не надала своєї згоди (том 1 а. с. 116-117).
Відповідно до копії наказу начальника Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» від 30 червня 2022 року № 653-в «Про надання відпустки ОСОБА_1 », табелю обліку використання робочого часу, позивачу було надано та вона перебувала у відпустці з 01 липня 2022 року по 14 липня 2022 року (том 1 а. с. 118).
15 липня 2022 року ОСОБА_1 було отримано повідомлення та додаток 1, за змістом яких їй було повідомлено про вакантні посади в АТ «Ощадбанк» у кількості 854 вакансії. Згідно змісту цього повідомлення та відмітки у ньому на переведення на всі запропоновані посади позивачка не надала своєї згоди (том 1 а. с. 120-139).
24 серпня 2022 року ОСОБА_1 було отримано повідомлення та додаток 1, за змістом яких їй було повідомлено про вакантні посади в АТ «Ощадбанк» у кількості 552 вакансії. Згідно змісту цього повідомлення та відмітки у ньому на переведення на всі запропоновані посади позивачка не надала своєї згоди (том 1 а. с. 140-155).
Згідно копії наказу начальника Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» від 29 серпня 2022 року № 482-к ОСОБА_1 звільнено з посади провідного економіста служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0144 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» 31 серпня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України (том 1 а. с. 11, 156).
Підставами у вищезазначеному наказі визначено: наказ від 24.06.2022 № 534 «Про зміни в штатному розписі Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», наказ від 27.06.2022 № 315-к «Про попередження ОСОБА_1 про її наступне вивільнення», письмове попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 28.06.2022, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 28.06.2022 з відмовою від запропонованих посад, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 15.07.2022 з відмовою від запропонованих посад, письмове повідомлення ОСОБА_1 про вакантні посади від 24.08.2022 з відмовою від запропонованих посад.
Згідно відмітки на вищезазначеному наказі позивачка була з ним ознайомлена та отримала копію наказу 30.08.2022.
З аналізу наданих сторонами доказів вбачається, що в АТ «Ощадбанк» відбулось скорочення штату працівників, в тому числі, скорочення посади позивача, що стало підставою для її звільнення.
Доказів про те, що звільнення ОСОБА_1 було обумовлено дискримінацією матеріали справи не містять.
Позивач була попереджена про наступне звільнення більше ніж за два місяці до дати звільнення, що вказує на дотримання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України.
При цьому, будь-яких причин чи мотивів ненадання згоди на переведення на жодну із вакантних посад позивач у письмових заявах по суті та в судових засіданнях суду першої та апеляційної істанції не зазначила.
Перебування ОСОБА_1 у відпустці з 01.07.2022 по 14.07.2022 та відповідно її відсутність не давали відповідачу можливості запропонувати їй пропозиції вакантних посад у цей період.
Крім того, з аналізу додатків до повідомлень від 15.07.2022 та від 24.08.2022, посади, аналогічні наведеним у переліку в позовній заяві, контролерів-касирів, старших контролерів-касирів, інкасаторів, водіїв автотранспортних засобів, старшого інспектора, у підрозділах філій та центрального апарату АТ «Ощадбанк» пропонувались позивачу, серед 854 та 552 посад відповідно, в тому числі і посади з посадовим окладом вищим ніж посадовий оклад ОСОБА_1 , однак, на переведення на всі запропоновані посади, як слідує з вищевказаних повідомлень, остання не надала своєї згоди.    
За таких обставин, суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнення позивачки обумовлено скороченням штату працівників, що згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, є законною підставою звільнення.
Суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що АТ «Ощадбанк» не виконало вимоги ст. 42 КЗпП України щодо перевірки переважного права на залишення ОСОБА_1 на посаді, оскільки, звертаючись до суду з позовом, позивач не посилалась на вказані обставини.
Однак, суд не може погодитись з висновками суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять належних та достатніх доказів того, що Профспілка є об`єднанням саме працівників, які становлять трудовий колектив АТ «Ощадбанк», з огляду на таке.
Згідно зі ст. 246 КЗпП України первинні профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси.
Діяльність профспілок в Україні, їх організацій, профспілкових органів і профспілкових представників, права та обов`язки у межах їх повноважень врегульовані ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
За змістом ст. 6 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати профспілки, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі профспілок.
Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» членами профспілок можуть бути особи, які працюють на підприємстві, в установі або організації незалежно від форм власності і видів господарювання, у фізичної особи, яка використовує найману працю, особи, які забезпечують себе роботою самостійно, особи, які навчаються в закладі освіти.
Громадяни України вільно обирають профспілку, до якої вони бажають вступити. Підставою для вступу до профспілки є заява громадянина (працівника), подана в первинну організацію профспілки. При створенні профспілки прийом до неї здійснюється установчими зборами.
У рішенні Конституційного суду України від 29 жовтня 1998 року № 14-рп/98 (справа № 1-31/98) зазначено, що поняттям «професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації», яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 КЗпП України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди. Професійні спілки, які діють на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом. Питання надання згоди на розірвання трудового договору з працівником, у передбачених законом випадках і порядку, вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, в організації, членом якої є працівник.
Крім того, у вказаному рішенні зазначено, що часть професійної спілки в укладанні колективного договору, угоди не впливає на здійснення нею своїх повноважень і не є ознакою для визначення професійної спілки такою, що діє на підприємстві, в установі, організації.
Матеріалами справи підтверджується, що згідно з п.1.1. Статуту Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору (далі - Статут) - Профспілка працівників банківського та фінансового сектору - добровільна неприбуткова громадська організація, що об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання) (том 1 а. с. 43-49).
Згідно п. 1.6 Статуту сфера діяльності даної профспілки галузева. Профспілка розповсюджує свою діяльність на підприємства (установи, організації) банківського та фінансового сектору незалежно від форми власності.
Листом від 24.08.2020 № 005, який був отриманий відповідачем 17 листопада 2020 року за вх. № 1769, Профспілка співробітників банкіського та фінансового сектору повідомила АТ «Ощадбанк» про початок своєї діяльності в товаристві, шляхом включення до свого членства працівників АТ «Ощадбанк» ОСОБА_1 на підставі заяви про вступ від 21.08.2020 (том 1 а. с. 9).
Крім того, листом від 14.09.2020 № 021, який був отриманий відповідачем 17 листопада 2020 року за вх. № 1772, Профспілка співробітників банківського та фінансового сектору повідомила АТ «Ощадбанк» про те, що провідний економіст служби роздрібного бізнесу ТВБВ № 10010/0144 Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_1 є членом виборного профспілкового органу – Виконавчого комітету Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору (том 1 а. с. 10).
Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку, що в розумінні ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» Профспілка співробітників банківського та фінансового сектору є профспілкою, що діє на підприємстві АТ «Ощадбанк» в особі Філії – Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», а тому відповідач повинен був звертатися до цієї організації за згодою чи відмовою в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з роботи.
За таких обставин, суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, які стосуються колективних договорів та угод до визначення статусу і повноважень профспілки.
Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40, пунктами 2, 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Матеріали справи не містять доказів того, що відповідач у відповідності до вимог ст. 43 КЗпП України звертався до Профпілки співробітників банківського та фінансового сектору для надання згоди або відмови в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 .
Частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України передбачено, що якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Матеріалами справи підтверджується, що ухвалою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 05 січня 2023 року здійснено запит до Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору щодо отримання згоди або відмови виборного органу первинної профспілкової організації профспілки на звільнення ОСОБА_1 , відповідно до ч. 9 ст. 43 КЗпП України (том 2 а. с. 1-2).
На виконання вимог зазначеної ухвали Профспілкою співробітників банківського та фінансового сектору до суду першої інстанції було надіслано копію протколу чергового засідання Виконавчого комітету Профспілки від 07 березня 2023 року, відповідно до якого відмовлено в наданні згоди на розірвання трудового договору АТ «Ощадбанк» з ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (том 2 а. с. 25).
Відмова мотивована несправедливим ставленням відповідача до праці людей та численними порушеннями трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 .
Разом з тим, відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання професійних спілок).
Вказана норма встановлює необхідність отримання попередньої згоди не лише виборного органу, а і вищого виборного органу професійної спілки для членів виборного профспілкового органу і застосовується у взаємозв`язку зі статтею 43 КЗпП України, якою передбачені випадки отримання попередньої згоди виборного профспілкового органу при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Згідно п. 5.1. Статуту Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору вищим органом профспілки є З`їзд профспілки.
Враховуючи, що зідно матеріалів справи ОСОБА_1 обрано членом виборного профспілкового органу – Виконавчого комітету Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору, ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 11 грудня 2023 року, суд звернувся до вищого виборного органу Профспілки із запитом про надання згоди або відмови в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (том 3 а. с. 67-68).
На виконання вимог зазначеної ухвали до суду апеляційної інстанції керівник Профспілки, який відповідно до пункту 8. 1. Статуту Профспілки є одноособовим виборним органом Профспілки, що керує її діяльністю в час між З`їздами, повідомив суду про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору АТ «Ощадбанк» з ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі змінами в організації праці, скороченням чисельності/ штату працівників, які відбулися на підставі наказу № 534 від 24.06.2022 «Про зміни в штатному розписі Філії - Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» (том 3 а. с. 88-97).
Відмова у наданні згоди мотивована тим, що відповідачем при звільненні не були дотримані вимоги ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та позивачу не було запропоновано усі вакантні посади, наявні в АТ «Ощадбанк».
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом зазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування відмови у звільнені працівника з підстав, вказаних у поданні роботодавця. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість виключає виникнення такого права.
Обґрунтованість рішення профспілкового органу суд повинен оцінювати виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, стаття 2 ЦПК України).
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Аналогічний висновок містить в пстанові Верховного Суду від 17 серпня 2022 року у справі № 227/863/20 (провадження № 61-4511св21).
Надаючи оцінку наданому до суду першої інстанції протоколу чергового засідання Виконавчого комітету Профспілки від 07 березня 2023 року, відповідно до якого відмовлено в наданні згоди на розірвання трудового договору АТ «Ощадбанк» з ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, суд приходить до висновку, що в ньому не викладено правового обґрунтування щодо відмови у звільненні позивача.
Крім того, надаючи оцінку наданій до суду апеляційної інстанції Профспілкою відмові в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , суд приходить до висновку, що викладені у ній висновки не містять фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Зокрема, суд вважає безпідставними посилання Профспілки на те, що відповідачем при звільненні не були дотримані вимоги ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», якою передбачено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Зазначена стаття містить вичерпний перелік випадків обов`язку роботодавця проводити такі консультації, а саме: ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників.
Разом з тим, в АТ «Ощадбанк» не відбулося таких процесів, як ліквідація, реорганізація підприємства, зміна форми власності або часткове зупинення виробництва, та у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату працівників, а отже у відповідача відсутній обов`язок проведення вказаних консультацій, а наявне лише таке право. 
Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 31 січня 2024 року у справі № 759/18044/21 (провадження № 61-9772св23).
Посилання Профспілки на те, що позивачу не було запропоновано усі вакантні посади, наявні в АТ «Ощадбанк», суд вважає безпідставними та такими, що спростосвуються наявнимив матеріалах справи повідомленнями про наявні вакантні посади, які суд вважає достатніми для того, щоб стверджувати факт того, що роботодавцем було виконано вимоги ст. 49-2 КЗпП України, щодо пропозиції працівникові іншої роботи на тому підприємстві, в установі, організації. 
Таким чином, установивши, що у відповідача дійсно відбулося скорочення штату працівників, відповідач належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, а профспілкова організація без відповідного обґрунтування відмовила в наданні згоди на звільнення позивача,  суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції не врахував наведені вище обставини та законодавчі норми, як наслідок, дійшов помилкового висновку в частині мотивів відмови в задоволенні позовних вимог.
Разом з апеляційною скаргою, представником позивача до суду було подано клопотання про витребування доказів, яке мотивовано тим, що позивачем до суду першої інстанції вже подвалось вказане клопотання в задоволенні якого було безпідставно відмовлено, що позбавило ОСОБА_1 довести доказами ті підстави, на які вона посилалась при подачі позову.
Відповідно до положень частин 2, 3 статті 12 ЦПК України, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Як вказано в п. 3 ч. 1 ст. 43 ЦПК України, учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відповідно до статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів з причин, визнаних судом неповажними, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов`язку подати витребувані судом докази.
Відповідно до вимог частин 1 та 2ст. 367 ЦПКУкраїни суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Перевіршши доводи клопотання про витребування доказів та з`ясувавши думку учасників справи, суд в судовому засіданні, призначеному на 07 березня 2024 року, протокольною ухвалою відмовив в задоволенні вказаного клопотання, оскільки судом не встановлено виключних обставин, які б давала підстави для витребування відповідних доказів під час розгляду справи в апеляційному порядку.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.
З огляду на те, що суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Ощадбанк» про припинення дискримінації, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте, помиликовими є мотиви відмови в задоволенні позову, рішення суду першої інстанції підлягає зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.

Щодо судових витрат

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні в частині мотивів відмови в задоволенні позовних вимог, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, немає.

Керуючись ст. ст. 362, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд 

П О С Т А Н О В И В :

       Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 липня 2023 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
       Повний текст постанови складено 15.03.2024.

Головуючий суддя                                                 С. І. Мурашко 

Судді                                                                 О. Л. Карпенко

       О. І. Чельник