ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 753/13645/22
провадження № 51-5525км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100020002561, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 07 листопада 2017 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України  до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн;  03 лютого 2021 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 29 листопада 2022 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Короткий зміст історії справи 
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 
На підставі статей  71, 72 КК України до покарання призначено ОСОБА_7 даним вироком приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2017 року у виді штрафу в розмірі 850 грн, і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.
Покарання у виді штрафу в сумі 850 грн, призначене ОСОБА_7 вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2017 року, постановлено виконувати самостійно.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року та за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.
Покарання у виді штрафу в сумі 850 грн, призначене ОСОБА_7 вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 листопада 2017 року, постановлено виконувати самостійно.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року вирок районного суду змінено в частині призначеного покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Дарницького районного суду від 29 листопада 2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, діючи в умовах воєнного стану, 27 липня 2022 року приблизно о 13:40, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова,10,  упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав балик Дарницький «Глобино», вартістю 654,16 грн, після чого з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суд змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 4 на ч.  2 ст. 185 КК Українита призначити покарання за вказаною нормою статті із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року обмеження волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити йому остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 7 місяців.
При цьому захисник в обґрунтування касаційної скарги, не оспорюючи факту вчинення його підзахисним кримінального правопорушення, посилається на те, що на момент події правопорушення, а саме  27 липня 2022 року у м. Києві бойових зіткнень та повітряних тривог не було і засуджений не скоював мародерства. Вказані обставини, на його думку, виключають кваліфікацію дій ОСОБА_7 за кваліфікуючою обставиною: «вчинення  злочину в умовах воєнного стану».
Крім того, вказує на те, що суди безпідставно не визнали обставиною, що пом`якшує покарання засудженому - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин та як наслідок  не застосовали до засудженого положення ст. 69 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Мотиви Суду
Щодо тверджень захисника про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 4 ст. 185 КК України.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, за результатами розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 вважав доведеною його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.
Колегія суддів погоджується з такою кваліфікацією дій засудженого та вважає неспроможними твердження захисника про те, що оскільки на дату вчинення кримінального правопорушення будь-яких бойових дій у місті не проводилось, то в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча обставина як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, виходячи з наступного.
Так, указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 102-ІХ з 05:30 на всій території України введено воєнний стан.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03 березня 2022 року № 2117-ІХ посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.
Необхідність доповнення вказаних статей про кримінальні правопорушення проти власності цією кваліфікуючою ознакою викликано тим, що суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану.
Надалі воєнний стан неодноразово продовжувався, у тому числі Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
ОСОБА_7 вчинив крадіжку 27 липня 2022 року у м. Києві, тобто на території України в умовах дії воєнного стану.
Відповідно до висновку, сформульованого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 січня 2024 року про застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану (справа № 722/594/22, провадження № 51-3186кмо22), кримінальну відповідальність за вказаною нормою закону передбачено за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.
Враховуючи зазначене, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України є вірною. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судами через незастосування положення ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому, то колегія суддів зазначає таке.
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Також відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, водночас визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивовано у вироку.
Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, районний  суд, з рішенням якого погодився й суд апеляційної інстанції, за результатами перегляду вироку щодо ОСОБА_7 , обираючи останньому покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого,  дані про особу засудженого, який раніше судимий, наявність на утриманні хворої матері, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває.   
Обставиною, що пом`якшує покарання визнано - щире каяття, обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, районний суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретних обставин кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, дійшов висновку, що для виправлення та попередження скоєння нових злочинів ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 185 КК України у мінімальних межах санкції вказаної статті.  
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги захисника, погодилась з призначеним судом першої інстанції покаранням, та  не встановила підстав для застосування положень ст. 69 КК України. 
Також колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про відсутність підстав для застосування такої пом`якшуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення у зв`язку зі збігом тяжких життєвих обставин, оскільки вказані обставини не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження.
Слід зазначити, що у ст. 66 КК України однією з обставин, яка пом`якшує покарання  визначено вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. При цьому збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Перелік вказаних обставин законом не визначено. Судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів. Ці обставини нерідко стимулюють девіантну поведінку особи.
Для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим кримінальним правопорушенням. Видається, що така обставина, як важкий матеріальний стан, не може визнаватися такою, що виникли внаслідок аморального і протиправного способу життя самого винного. Так, важкий матеріальний і сімейний стан, який став наслідком систематичного пияцтва чи вживання наркотичних засобів, не може визнаватися обставиною, яка пом`якшує покарання при вчиненні корисливих злочинів. Тому суд повинен не лише вказати у вироку на наявність цих обставин, а й розкрити їх зміст та обґрунтувати зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням.
Апеляційний суд, перевіривши доводи захисника не знайшов підстав вважати додатковою обставиною, що пом`якшує покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. При цьому послався на те, що ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності як за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, так і за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є особою працездатного віку. Крім того, були визнанні такими, що нічим не підтвердженні і доводи захисника про те, що роботодавці не бажають приймати на роботу особу, яка має судимості. 
Таким чином, апеляційним судом не було встановлено обставин, які б заподіяли засудженому страждання, негативно вплинули на його психіку, а отже і не встановлено об`єктивний зв`язок між такими обставинами і вчиненим кримінальним правопорушенням. З вказаним погоджується і колегія суддів.
Отже, судами встановлено наявність лише однієї пом`якшуючої покарання обставини. Відповідно до вимог ст. 69 КК України, для її застосування необхідна наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Що у даному випадку виключає можливість застосування ст. 69 КК України.
У підсумку колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням та вважає, що воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та обраний його мінімальний розмір, відповідно до санкції ч. 4 ст. 185 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Переконливих доводів про необхідність призначення менш суворого покарання ОСОБА_7  із застосуванням положень ст. 69 КК України, у касаційній скарзі захисника не наведено, в зв`язку з чим підстав для її задоволення не вбачається.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно.
Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам 
ст. ст. 50, 65, 70 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                       ОСОБА_3