П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 березня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/30426/23	

                                                                                                                              Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С. 
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                     Повний текст судового рішення складений 24.11.2023р.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частині НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

07.11.2023р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій посадових осіб щодо відмови у звільненні його з військової служби;
зобов`язання звільнити його з військової служби на підставі абз.13 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох неповнолітніх дітей.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що має право на звільнення з військової служби у запас на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  за сімейними обставинами у зв`язку з утриманням трьох дітей віком до 18 років.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.11.2023р. позов задоволений з підстав протиправності дій суб`єкта владних повноважень, що полягають у відмові в задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з утриманням трьох дітей віком до 18 років.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
Апелянт вважає не доведеним факт наявності на утриманні позивача трьох дітей віком до 18 років.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Старший солдат ОСОБА_1 16.09.2023р. подав командиру підрозділу військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, відповідно до абзацу 13 підпункту «г» пункту 2 частини 4  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  до якого було долучено: копію паспорта та картки платника податку ОСОБА_1 ;
нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження серія НОМЕР_2 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (донька);
нотаріально посвідчену заяву від імені ОСОБА_3 (колишньої дружини) від 26.07.2023 р. про утримання ОСОБА_1 доньки ОСОБА_2 та сплати аліментів;
копії банківських квитанцій, на підтвердження сплати аліментів;
нотаріально посвідчену копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ;
нотаріально - посвідчені копії паспорта та картки платника податку ОСОБА_4 (дружини);
нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження серія НОМЕР_4 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (донька);
нотаріально - посвідчену копію свідоцтва про народження серія НОМЕР_5 ОСОБА_6 (пасинка);
довідку (виписка з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) №1852 від 04.07.2023 року, видану Нерубайською сільською радою про те, що ОСОБА_1 , його дружина - ОСОБА_4 , їхня спільна дитина ОСОБА_5 та дитина дружини від попереднього шлюбу - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживають спільно однією сім`єю за адресою: АДРЕСА_1 ;
витяги з реєстру територіальної громади від 04.07.2023р. №2023/004973638, від 04.07.2023р. №2023/004972674. від 03.07.2023р. №2023/004962946, від 03.07.2023р. №2023/004962143 про реєстрацію ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ;
Рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 15 липня 2019 року по справі № 146/1685/18 про відмову в задоволенні позову ОСОБА_7 до ОСОБА_4 щодо визначення місця проживання ОСОБА_6 ;
нотаріально - посвідчену копію акта обстеження матеріально - побутових умов сім`ї від 02.08.2023 р. вих. № 1 про спільне проживання за рахунок позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ;
Нотаріально посвідчену заяву від 03.08.2023р. ОСОБА_4 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про перебування на утриманні позивача трьох неповнолітніх дітей.
Листом військової частини НОМЕР_1 від 18.10.2023 повідомлено позивача, що у відповідності до «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», він не можете бути звільненим з військової служби у зв`язку з перебуванням на утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.
Вважаючи протиправною відмову у звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України від 25.03.1992р. №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі - Закон №2232-XII).
Відповідно до  статті 19 Конституції України  правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022 (далі Указ № 64/2022), затвердженого  Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено військовий стан, строк дії якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України (№ 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022) з 21 листопада строком на 90 діб.
Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 (далі Указ № 69/2022) оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ).
Відповідно до  статті 1 Закону №3543-ХІІ  мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, та Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Підстави звільнення з військової служби передбачені  статтею 26 Закону № 2232.
Частиною 4  статті 26 Закону №2232-ХІІ  (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Разом з тим, 01.10.2022р. набрали чинності зміни, внесені Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану від 20.09.2022р. 2599-ІХ» (далі Закон 2599-ІХ) до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої  статті 26 Закону №2232-ХІІ, яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Відповідно до частини 2 та 4  статті 3 Сімейного кодексу України  (далі -  СК) сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.
Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.
Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.
Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених  законом  і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.
Згідно ст.ст.133-134 Сімейного кодексу України  якщо дитина народилася у подружжя, дружина записується матір`ю, а чоловік - батьком дитини.
Відповідно до  статті 180 СК  батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Відповідно до частини 1  статті 268 СК  мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
З аналізу норм  Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»  вбачається, що під членом сім`ї військовослужбовця слід розуміти особу, яка визначається кровними (родинними) зв`язками або шлюбними відносинами, постійним проживанням з військовослужбовцем, веденням    з ним спільного господарства.
До членів сім`ї військовослужбовця належать його (її) дружина (чоловік), їхні діти і батьки. Діти є членами сім`ї незалежно від того, чи є це діти будь-кого з подружжя, спільні або усиновлені, народжені в шлюбі або позашлюбні.
Членами сім`ї військовослужбовця може бути визнано й інших осіб за умов постійного проживання разом, тобто не лише його (її) близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід, баба), але й інші родичі або особи, які не перебувають з військовослужбовцем у безпосередніх родинних зв`язках (неповнорідні брати, сестри; зять, невістка; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки тощо). Членом сім`ї, котрий перебуває на утриманні військовослужбовця, є та особа, яка перебуває на повному утриманні військовослужбовця або одержує від нього допомогу, що є для неї постійним і основним джерелом засобів до існування. Це особи, які не мають власних доходів, або особи, пенсія, стипендія чи інший сукупний середньомісячний дохід яких не перевищує офіційно встановленої межі малозабезпеченості (до законодавчого визначення прожиткового мінімуму). До них належать:
а) неповнолітні;
б) непрацездатні;
в) інші особи, яких військовослужбовець зобов`язаний утримувати за законом;
г) вихованці, учні, студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військово-навчальних закладів та навчальних закладів органів внутрішніх справ), стажисти до закінчення навчальних закладів, але не довше ніж до досягнення ними віку, встановленого для таких членів сім`ї військовослужбовця, які мають право на пенсію у разі втрати годувальника;
д) працездатні члени сім`ї військовослужбовця, котрі зайняті доглядом за дітьми, братами, сестрами чи онуками військовослужбовця, які не досягли восьмирічного віку, за інвалідом першої групи, дитиною-інвалідом віком до 16 років, за пенсіонером, який за висновком медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, та визначеними  законом  іншими видами трудової діяльності, що зараховується до стажу роботи, який дає члену сім`ї військовослужбовця право на трудову пенсію;
е) інші особи, визнані утриманцями у встановленому порядку.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , виданого Третім Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Одеського міського управління юстиції, яка проживає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_8 
ОСОБА_1 утримує свою доньку шляхом сплати аліментів на користь ОСОБА_3 в добровільному порядку, що підтверджується банківськими квитанціями та нотаріально-посвідченою заявою від імені ОСОБА_8 від 26.07.2023р., яка зареєстрована в реєстрі за №3728. Батьківських прав ОСОБА_1 не позбавлений.
З 23.06.2023р. ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_3 , виданого Тростянецьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Гайсинському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ).
Під час шлюбу у них народилась спільна дитина - ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , виданого Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області.
Позивач, його дружина - ОСОБА_4 , їхня спільна дитина ОСОБА_5 та дитина дружини від попереднього шлюбу - ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживають спільно однією сім`єю за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується Довідкою (виписка з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) №1852 від 04.07.2023 року, виданою Нерубайською сільською радою, Витягами з реєстру територіальної громади від 04.07.2023р. №2023/004973638, від 04.07.2023р. №2023/004972674, від 03.07.2023p. №2023/004962946, від 03.07.2023p. №2023/004962143 про реєстрацію місця проживання та актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї від 02.08.2023р. вих. №1.
Син дружини позивача - ОСОБА_6 повністю перебуває на утриманні ОСОБА_1 .
Так, біологічним батьком ОСОБА_6 є ОСОБА_7 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_5 , виданого виконавчим комітетом Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області. Аліменти ОСОБА_7 на утримання свого сина ОСОБА_6 не сплачує, а позивач є єдиним годувальником та утримувачем їхньої сім`ї, в тому числі свого пасинка, що підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї від 02.08.2023р. вих.№ 1, виданого Нерубайською сільською радою, в якому зазначено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , спільно проживає однією сім`єю зі своєю дружиною - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , і їх спільною дитиною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та дитиною від попереднього шлюбу дружини - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 здійснює фінансове утримання усіх вищевказаних дітей. Крім цього, дружина позивача нотаріально-посвідченою заявою від 03.08.2023р. на ім`я командира військової частини НОМЕР_6 також підтверджує, що ОСОБА_1 повністю утримує та забезпечує всім необхідним їхню спільну дитину ОСОБА_5 та її сина ОСОБА_6 , та сплачую аліменти на утримання ОСОБА_2 .
Таким чином, виходячи з принципу єдиного підходу для визначення термінів при застосуванні законодавства, що регламентує статус та соціальний захист військовослужбовців та порядок проходження військової служби, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що на утриманні позивача перебувають троє дітей, які не досягли 18 років, що відповідно до абз.13 підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення його з військової служби, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини.
Відповідно до ч.1  ст.77 КАС України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених        статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 1        ст.72 КАС України        передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтю 73 КАС України      передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Відповідно до        ст.ст.74-76 КАС України        обставини справи, які за        законом        мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Позивачем надано до суду належні та достатні докази на доведення обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а тому суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
За правилами ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судові витрати розподіляються відповідно до ст.139 КАС України, якою передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Керуючись ст.ст.139, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року залишити без змін.
Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на військову частину НОМЕР_1 .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач 		А.В. Крусян	
Судді	  	О.В. Єщенко    О.В. Яковлєв