ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 р. 	Справа № 520/21023/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Катунова В.В.
суддів: Чалого І.С. ,  Ральченка І.М. 
за участю секретаря судового засідання  Веліток Н.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у м. Києві на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 (суддя Сагайдак В.В.,  майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 11.08.22) по справі № 520/21023/21
          за позовом      ОСОБА_1  
          до    Головного управління Національної поліції у м. Києві                    
          про скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (Далі по тексту позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі по тексту також відповідач), в якому просив суд:
- скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 22.09.2021 року №1294 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління - начальника слідчого управління 22 вересня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 з 23 вересня 2021 року в Головному управління Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника Головного управління - начальника слідчого управління;
- стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 вересня 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі виходячи із середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 у розмірі 2718,93 грн.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 року у справі № 520/21023/21 позов задоволено. Скасовано наказ начальника Головного управління Національної  поліції у м. Києві від 22.09.2021 року №1294 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління - начальника слідчого управління 22 вересня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 з 23 вересня 2021 року в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника Головного управління - начальника слідчого управління. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 вересня 2021 року. Рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 з 23 вересня 2021 року в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника Головного управління - начальника слідчого управління та стягнення середнього заробітку за один місяць, допущено до негайного виконання.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також порушення норм матеріального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 року у справі №  520/21023/21, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що підставою видачі оскаржуваного наказу про звільнення позивача слугував поданий ним рапорт від 17.09.2021 року про звільнення за власним бажанням 22.09.2021 року, який жодним чином позивачем не відкликався, з огляду на що у відповідача були відсутні підстави для його ігнорування/залишення без розгляду. Зазначає, що вказуючи в рапорті конкретний день у який позивач бажає звільнитися, та згода відповідача звільнити його у вказаний термін, свідчить про домовленість між сторонами про звільнення поліцейського у більш короткий строк, а саме до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 тримісячного строку, протягом якого поліцейський зокрема має право відкликати поданий ним рапорт. Крім того, оскільки позивач не повідомляв відповідача про свою тимчасову непрацездатність, відповідач не був, та не міг бути обізнаним про перебування позивача у день звільнення на лікарняному. Проте, наслідком звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності є зміна дати звільнення на дату першого дня після закінчення зазначеного періоду, а не поновлення на роботі. Тому, оскільки відповідним наказом ГУ НП у м. Києві внесено зміни до оскаржуваного наказу в частині дати звільнення позивача на 30.09.2021 року, підстави для поновлення позивача на посаді відсутні.
Також зазначає, що оскільки позивач у поданому ним рапорті просив звільнити його 22.09.2021 року, вказавши про те, що це є останнім днем його відпустки, відсутні підстави вважати, що звільнення його відбулось незаконно, оскільки у відповідності до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про відпустки» датою звільнення у такому разі є останній день відпустки працівника.
Вказує також на недоведеність позивачем жодними доказами, що подання ним рапорту про звільнення відбулось під тиском з боку керівництва.
Посилаючись на те, що судом першої інстанції не надано оцінку спірним відносинам з урахуванням зазначених вище обставин та наявних в матеріалах справи доказів, натомість, вирішуючи даний спір, суд прийняв до уваги виключно подану позивачем до суду копію рапорту про звільнення його 23.09.2021 року, який позивачем до відповідача не подавався, водночас проігнорував рапорт позивача про його звільнення 22.09.2021 року, який був поданий ним до ГУ НП у м. Києві та розглянутий відповідачем, зазначає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність звільнення позивача.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.03.2023 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві  задоволено.  Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 року у справі № 520/21023/21  скасовано. Прийнято постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 16.11.2023 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 9 березня 2023 року скасовано, а справу направлено до цього ж суду на новий розгляд.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд виходив з того, що судом апеляційної інстанції не виконано обов`язку щодо повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце судового засідання, у зв`язку із чим розгляд справи 09.03.2023 без участі позивача не узгоджується з приписами ст. 307, 313 КАС України. 
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2023  прийнято до свого провадження   адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у м. Києві на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 року по справі № 520/21023/21  та призначено до апеляційного розгляду на 16.01.2024 року о  10:00 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 3.
Позивач у судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 16.01.2024 не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із поганим самопочуттям.
Апеляційний розгляд справи відкладено на 06.02.2024 року.
В судове засідання, призначене на 06.02.2024 року,  позивач у судове засідання не з`явився, подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із сімейним обставинами.
Апеляційний розгляд справи відкладено на 05.03.2024 року.
05.03.2024 позивач у судове засідання не з`явився,  надав суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із поганим самопочуттям.
Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку про відсутність  підстав для повторного відкладення розгляду справи, з огляду на наступне.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Враховуючи, що розгляд справи уже двічі відкладався за клопотанням позивача, а також беручи до уваги, що явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, будь-яких нових доказів або обставин к справі сторонами не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо не заявлено,  колегія суддів визнає можливим завершення розгляду справи за відсутності позивача. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що згідно наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі – ГУ НП у м. Києві) від 22.09.2021 року №1294 о/с Щодо особового складу, полковника поліції ОСОБА_1 заступника начальника Головного управління – начальника слідчого управління звільнено зі служби в поліції 22 вересня 2021 року згідно з пунктом 7 (за власним бажанням) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі рапорту ОСОБА_1 від 17 вересня 2021 року (а.с. 73).
Згідно копії рапорту позивача до начальника ГУ НП у м. Києві від 17.09.2021 року, позивач просив звільнити його відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 27 (за власним бажанням) ЗУ «Про Національну поліцію» 22.09.2021 року (в останній день відпустки, відповідно до Закону України «Про відпустки»). На зазначеному рапорті міститься резолюція «УКЗ/ Оформити 17.09.21», та підпис (а.с. 74).
Згідно копії розписки позивача, він 30.09.2021 року в управлінні кадрового забезпечення ГУ НП у м. Києві отримав, зокрема, копію наказу про звільнення та трудову книжку серії НОМЕР_1 (а.с. 75).
Згідно копії наказу ГУ НП у м. Києві від 21.02.2022 року № 339 о/с Щодо особового складу, зазначено, що в ході судового розгляду справи представнику ГУ НП у м. Києві стало відомо про перебування позивача на лікуванні станом на дату видання наказу ГУ НП у м. Києві від 22.09.2021 року №1294 о/с про його звільнення зі служби в поліції з 22.09.2021 року. Листом КНП Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері» від 03.02.2022  року №332 на запит ГУ НП у м. Києві підтверджено факт перебування ОСОБА_1 на лікуванні у терапевтичному відділенні з 21.09.2021 року по 29.09.2021 року, у зв`язку із цим наказано внести зміни до наказу ГУ НП у м. Києві від 22.09.2021 року №1294 о/с щодо звільнення позивача, замінивши слова та цифри «22 вересня 2021 року» на «30 вересня 2021 року» (а.с. 147).
Не погоджуючись з наказом про звільнення від 22.09.2021 року №1294 о/с, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем в рапорті від 17.09.2021 року зазначено прохання про звільнення за власним бажанням без визначення будь-якої поважної причини, що перешкоджали виконанню службових обов`язків, також позивач прохав визначити дату звільнення 23 вересня 2021 року. Проте, відповідач звільнив позивача 22 вересня 2021 року коли він перебував у відпустці та в період його непрацездатності. Оскільки у поданому рапорті позивач просив звільнити його зі служби в поліції з 23.09.2021, то позивач мав право відкликати рапорт про звільнення зі служби в поліції за власним бажанням до 23.09.2021 року включно.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правовідносини щодо проходження служби в органах внутрішніх справ врегульовано Законом України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів УССР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).
За частиною першою статті 59 Закону № 580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина перша статті 60 Закону № 580-VIII).
Пунктом 7 частини першої статті 77 Закону № 580-VІІІ передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням.
Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення (частина друга статті 77 Закону № 580-VІІІ ).
Приписами частини першої статті 60 Закону № 580-VІІІ  також визначено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
За правилами статті 38 КЗпП України (Розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника) працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
У відповідності до статті 40 КЗпП України (Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Розділом XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ встановлено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону.
Підпунктом «ж» пункту 64 Положення № 114 передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.
Відповідно до пункту 68 зазначеного Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.
Тобто, у межах передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору можуть домовитися про звільнення у більш короткий строк.
Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.
Таким чином, видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника поліції зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку, якщо таке прохання міститься у рапорті про звільнення, є правомірною.
При цьому, за змістом наведеного законодавчого припису, до закінчення тримісячного строку попередження особа має право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк. У разі якщо сторони домовилися про звільнення у більш короткий строк, особа має право відкликати поданий рапорт про звільнення до спливу цього строку.
Аналогічні висновки щодо застосування норм права були наведені  Верховним Судом зокрема у постанові від 23 червня 2021 року у справі № 813/740/17.
Колегія суддів зазначає, що згідно рапорту позивача до начальника ГУ НП у м. Києві від 17.09.2021 року, позивач просив звільнити його відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 27 (за власним бажанням) ЗУ «Про Національну поліцію» 22.09.2021 року (в останній день відпустки, відповідно до Закону України «Про відпустки»).
На зазначеному рапорті міститься резолюція «УКЗ/ Оформити 17.09.21», та підпис (а.с. 74).
Згідно оскаржуваного наказу від 22.09.2021 року №1294 о/с Щодо особового складу, позивача звільнено 22.09.2021 року, тобто у зазначену ним у рапорті дату, з якої він виявив бажання бути звільненим зі служби.
Отже, з огляду на зазначення позивачем у рапорті конкретної дати, з якої він має бажання звільнитися зі служби та згоду відповідача, як уповноваженого органу, звільнити цього працівника у визначений ним термін, між сторонами існувала домовленість про звільнення позивача у більш короткий строк, до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 тримісячного строку.
Доказів того, що позивач скористався правом відкликання вищевказаного поданого ним рапорту від 17.09.2021 року про звільнення 22.09.2021 року, до спливу строку (більш короткого строку), тобто до зазначеного ним дня звільнення 22.09.2021 року, матеріали справи не містять, та позивачем не заперечується, що таких дій він не вчиняв.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що  ГУ НП у м. Києві мало право звільнити позивача до закінчення передбаченого законодавством строку попередження у зазначений ним у рапорті про звільнення строк, а саме 22.09.2021 року.
Доводи позивача, та висновки суду першої інстанції, який погодився з ними, про те, що у день подання вищевказаного рапорту про звільнення з 22.09.2021 року, позивачем був також поданий рапорт із зазначенням іншої дати звільнення зі служби, а саме 23.09.2021 року, є необґрунтованими з огляду на недоведеність жодними належними та допустимими доказами.
Так, зазначені доводи позивача та висновки суду першої інстанції ґрунтуються на представленій позивачем копії рапорту від 17.09.2021 року (а.с. 20) за відсутності доказів подання його до ГУ НП у м. Києві.
Разом з тим, відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції наголошувалось на тому, що такий рапорт до ГУ НП у м. Києві не надходив, на підтвердження чого представлено інформацію відділу документального та кадрового забезпечення  ГУ НП у м. Києві (а.с. 143, 144).
Однак, наведені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, і цим обставинам не надана жодна оцінка, що призвело до неправильного вирішення справи.
Дослідивши вказані обставини колегія суддів також зазначає, що матеріали цієї справи не містять доказів для висновку про те, що рапорт про звільнення позивача з 22.09.2021 року був поданий ним під тиском з боку відповідача, та не підтверджував його волі на звільнення зі служби в поліції за власним бажанням 22.09.2021 року. Відповідач, у свою чергу, виконуючи бажання працівника звільнитися, видав оспорюваний наказ та звільнив ОСОБА_1 у дату, визначену ним у рапорті.
Стосовно видання оскаржуваного наказу ГУ НП у м. Києві від 22.09.2021 року №1294 о/с у період тимчасової непрацездатності позивача, та в останній день відпустки, то колегія суддів зауважує, що встановлена статтею 40 КЗпП України заборона звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності та у період перебування працівника у відпустці,  розповсюджується на випадки звільнення працівника з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, визначених частиною першої статті 40 КЗпП України (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), у той час, як позивач був звільнений зі служби в поліції за власним бажанням згідно пункту 7 частини першої статті 77 Закону № 580-VІІІ.
Аналогічні висновки щодо застосування норм права були наведені Верховним Судом зокрема у постановах від 23 червня 2021 року у справі № 813/740/17, від 15 лютого 2021 року у справі № 160/3607/19.
При цьому колегія суддів зазначає також про недоведеність позивачем протиправності його звільнення/порушення будь-яких його прав, звільненням його в останній день відпустки, враховуючи власноруч зазначене ним у рапорті прохання звільнити його 22.09.2021 року в останній день відпустки, відповідно до Закону України «Про відпустки».
З огляду на вищезазначене, колегія суддів не вбачає протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції від 22.09.2021 року №1294 о/с Щодо особового складу, у зв`язку із чим приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про скасування зазначеного рішення.
Решта позовних вимог є похідними, тому задоволенню також не підлягають.
Доводи апеляційної скарги доводять необґрунтованість висновків суду першої інстанції, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Згідно частини 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.  
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 по справі № 520/21023/21  скасувати.
Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відмовити.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		В.В. Катунов 	
Судді	   	І.С. Чалий    І.М. Ральченко   	
Постанова складена в повному обсязі  15.03.24.