ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

31 січня 2024 року 	м.Дніпро	справа № 160/9557/23	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду                            від 04 вересня 2023 року у справі № 160/9557/23 (суддя Калугіна Н.Є., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-міської районної у місті ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи на стороні позивача фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-міської районної у місті ради (далі позивач) звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача - Східного офісу Держаудитслужби від 26.04.2023 “Про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-10-012067-а”.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року позовні вимоги були задоволені частково. Суд визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.04.2023 “Про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-10-012067-а” в частині встановлених зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального права, помилковість висновків в частині задоволених позовних вимог, відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову позивача в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції при дослідженні обставин справи дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця вимогам тендерної документації та правомірність висновку відповідача в частині виявлених порушень, проте скасував висновок контролюючого органу в зобов`язальній його частині. Відповідач наполягає, що оскаржений позивачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повністю відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, містить у собі зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке є пропорційним виявленим порушенням та спрямованим на досягнення легітимної мети  діяльності органу державного фінансового контролю.
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, вважає, що підстави для скасування рішення суду відсутні. Звертає увагу суду, що у оскарженому висновку невірно застосовано нормативно-правові акти, що регулюють спірні правовідносини, а покладений у висновку обов`язок по вчиненню дій не має реального законодавчого механізму виконання.  Відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо розірвання договору та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про усунення виявлених порушень, однак розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, у відповідності до приписів ст.311 КАС України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, доводи відзиву, матеріали справи, колегія судів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що 10.02.2023 позивач в електронній системі закупівель оприлюднив оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом “ДК 021:2015: 44210000-5 -“Конструкція та їх частини (зупиночний павільйон з встановленням, до складу якого входить окремо розташована дошка для об`яв)” та тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою Замовника протоколом № 20 від 10.02.2023.
За результатами аукціону, його переможцем визначено ФОП ОСОБА_1 , з яким 28.02.2023 укладено договір на закупівлю товару.
Уповноваженою особою Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель 26.04.2023), яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно висновку, предметом аналізу були питання: відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 із змінами (далі Особливості), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: інформацію Управління з питань благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Центрально-Міської районної у місті ради (далі - Замовник) про закупівлю, тендерну документацію замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 20 лютого 2023, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , повідомлення про намір укласти договір, оприлюднено 20 лютого 2023, договір від 28.02.2023 № 11, пояснення замовника отримане 12.04.2023 та 19.04.2023 через електронну систему закупівель.
Моніторингом встановлено, що пунктом 1 у Додатку 3 тендерної документації замовником самостійно визначена вимога, що у разі залучення транспортних засобів, механізмів та обладнання на правах користування (власне, орендоване, лізинг, інше) надати для власних - для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію або інший документ, що підтверджує право власності на кожну одиницю на строк надання послуг, для транспортних засобів, що плануються залучатись - копії договорів оренди/лізингу надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування учасника на кожну одиницю на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/ технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію.
У складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 завантажено договір оренди спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 № 05/22-Т, укладений з ФОП ОСОБА_2 (файл: договір оренди автомобільний кран,pdf). Разом з тим, в акті приймання-передачі до вищевказаного договору пунктом 4 зазначено що, орендодавцем передано орендарю свідоцтво про реєстрацію на автотранспорт. Проте, свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу до складу тендерної пропозиції учасником не завантажено.
Отже, на порушення вимоги підпункту 2 пункт 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав із ним договір від 28.02.2023 № 11. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 28.02.2023 № 11, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюдення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що порушення, які виявлені відповідачем під час моніторингу не спростовано позивачем, зокрема, учасником не було підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі в частині не надання свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів. Не відповідність тендерної пропозиції вимогам встановленим у тендерній документації є підставою для відхилення пропозиції такого учасника. Позивач не скористався можливістю направити учаснику (ФОП ОСОБА_1 ) відповідного повідомлення про усунення порушень тендерної документації. Тому суд відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування висновку в частині встановлених відповідачем порушень підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
В той же час, суд скасував оскаржений позивачем висновок відповідача в частині встановлених зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За висновками суду першої інстанції, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі” і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”)). Суд вказав, що зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, може призвести до нового можливого порушення законодавства.
Позивач рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог не оскаржив.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в оскарженій відповідачем частині, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку, далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).
Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу I додатку 3 до тендерної документації замовником (позивачем у справі) визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі своєї пропозиції надає довідку в довільній формі з переліком будівельних машин і механізмів, обладнання, інструментів тощо, які будуть необхідні для використання при виконанні робіт.
У разі залучення транспортних засобів, механізмів та обладнання на правах користування (орендоване, суборендоване, лізинг, субпідряд, надання послуг, інше), що плануються залучатись надати-копії договорів оренди/лізингу/суборенди, надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування учасника на кожну одиницю на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію.
У складі тендерної пропозиції учасника-переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 завантажено договір оренди спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 № 05/22-T, укладений з ФОП ОСОБА_2 (орендар).
В актах приймання-передачі до вищевказаних договорів пунктом 4 зазначено що, орендодавцем передано орендарю свідоцтва про реєстрацію на автотранспорт.
Проте, під час мониторінгу встановлено, що свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів до складу тендерної пропозиції учасника не завантажені.
Не відповідність тендерної пропозиції вимогам встановленим у тендерній документації є підставою для відхилення пропозиції такого учасника. Позивач не скористався можливістю направити учаснику (ФОП ОСОБА_1 ) відповідного повідомлення про усунення порушень тендерної документації. 
Суд відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування висновку в частині встановлених відповідачем порушень підпункту 2 пункту 41 Особливостей, і позивач рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржив.
За встановленого факту порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідач у спірному висновку  виклав зобов`язання щодо усунення таких порушень.
Так, відповідач зобов?язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 28.02.2023 №11, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюдення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с. 31-32).
Колегія суддів зазначає, що спірний висновок відповідача містить посилання на нормативно-правовий акт, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.
Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок вказати варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо укладання відповідної додаткової угоди, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України,  та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом укладання додаткової угоди направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній Верховним Судом у постанові від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21.
Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Підстав для визнання протиправним спірного висновку відповідача в його зобов`язальній частині колегія суддів не встановила, а отже, відсутні і підстави для часткового задоволення позовних вимог.
Висновки суду першої інстанції в оскарженій відповідачем частині рішення є помилковими, вони зроблені з невірним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для скасування такого рішення в оскарженій частині, з ухваленням нового про відмову позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.
Керуючись ст.311, п.2 ч.1 ст.315, ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року у справі № 160/9557/23 - скасувати в частині задоволених позовних вимог Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-міської районної у місті ради та ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позовних вимог Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-міської районної у місті ради - відмовити у повному обсязі.

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року у справі №160/9557/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак