ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 140/217/16-к
провадження № 51-615 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника засудженої                            ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Ситковецьке» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 травня  2023 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020000000232, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,     ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомира, жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, засудженої за ст. 356 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Ситковецьке» заподіяну матеріальну шкоду на суму 216 000 грн.  
Під час судового розгляду судом першої інстанції прокурор змінив обвинувачення, згідно з яким  ОСОБА_8 у період з 15 жовтня по 17 грудня 2014 року самовільно з метою повернення собі заборгованості за тристороннім договором про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 3 березня 2013 року, порушуючи наказ ТОВ «Ситковецьке» від 3 вересня 2014 року № 36, надала вказівки головному бухгалтеру ОСОБА_9 про перерахування коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» на картковий рахунок ОСОБА_8 на загальну суму 216 000 грн. 
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, тобто у самовільному, всупереч установленому законом порядку, вчиненні будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.    
Представник потерпілого ТОВ «Ситковецьке» - адвокат ОСОБА_7  зі зміненим прокурором обвинуваченням з ч. 4 ст.191 КК України на ст. 356 КК України не погодився, підтримував обвинувачення в раніше визначеному обсязі за ч. 4 ст. 191 КК України.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона за обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, обіймаючи посаду фінансового директора ТОВ «Ситковецьке», у період з 15 жовтня по 17 грудня 2014 року, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, порушуючи наказ цього товариства від 3 вересня 2014 року № 36,  без погодження з директором ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надала  вказівки головному бухгалтеру товариства ОСОБА_9 щодо перерахування коштів на загальну суму 216 000 грн із розрахункового рахунку товариства на її особистий рахунок, відкритий в АБ «Укргазбанк». Так, ОСОБА_9 , який підпорядковувався ОСОБА_8 , за допомогою системи «Клієнт-банк» здійснив перерахування коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» на її картковий рахунок із призначенням платежів «Повернення зворотної фінансової допомоги», а саме: 15 жовтня 2014 року на суму 200 000 грн, 22 жовтня 2014 року - 7000 грн та 17 грудня 2014 року - 9000 грн.  Після цього ОСОБА_8 зняла перераховані кошти зі свого рахунку та розпорядилася ними на власний розсуд, заволодівши, таким чином, коштами ТОВ «Ситковецьке» на загальну суму 216 000 грн.        
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 09 листопада 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Постановою Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 листопада 2022 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 листопада 2021 року щодо  ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12 травня 2023 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої  ОСОБА_8 задоволено частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12 липня 2021 року, яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України, змінено.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 191 КК України на ст. 356 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
На підставі ст. 49 КК України звільнено  ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження № 12015020000000232 відносно  ОСОБА_8 за ст. 356 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито.
Цивільний позов ТОВ «Ситковецьке» до  ОСОБА_8 залишено без розгляду,
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов висновку, що вона з 01 жовтня 2014 року по 17 грудня 2014 року, діючи самовільно, з метою повернення заборгованості у сумі 220 000 грн згідно тристороннього договору про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 3 березня 2013 року в порушення вимог наказу по ТОВ «Ситковецьке» № 36 від 03 вересня 2014 року «Про фінансову дисципліну», згідно якого перерахування коштів здійснюється лише згідно рахунків, підписаних директором ОСОБА_10 і фінансовим директором ОСОБА_8 та погоджених ОСОБА_11 реєстрів платежів, складених на підставі рахунків на оплату, надала усні вказівки головному бухгалтеру ТОВ ОСОБА_9 , який не був обізнаний з її намірами, щодо перерахування коштів із розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» за № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , належний ОСОБА_8 , чим скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України, самоправство, а саме самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчиненні будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Ситковецьке» - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ст. 356 КК України, вважає таку кваліфікацію неправильною. Вказує на те, що при перекваліфікації дій ОСОБА_8 апеляційним судом не враховано те, що останняпрацювала на посаді фінансового директора ТОВ «Ситковецьке», була наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями на здійснення перерахування грошових коштів, у неї перебував у підлеглості ОСОБА_9 , який є відповідальною особою за перерахування грошових коштів. Зазначає, що ОСОБА_8 не могла бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, оскільки він є загальний, а самоправні дії службової особи, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, слід кваліфікувати за ст. 365 КК України. Звертає увагу, що якби  ОСОБА_8 не займала цю посаду, то не змогла б сприяти перерахуванню грошових коштів на свій рахунок. Стверджує, що апеляційний суд не встановив наявність дійсного чи уявного права ОСОБА_8 на грошові кошти, а у разі заволодіння майном за відсутності дійсного чи уявного права на це майно має розцінюватись як злочин проти власності. Вважає, що обіймання ОСОБА_8 посади фінансового директора ТОВ «Ситковецьке» та порушення нею наказу Товариства № 36 від 03 вересня 2014 року «Про фінансову дисципліну» свідчать про протиправність заволодіння нею грошовими коштами, а тому її дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 191 КК України. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК України, оскільки вказаний суд у своїй ухвалі послався на рішення господарського суду Вінницької області від 01 березня 2017 року як на доказ, який не був безпосередньо досліджений в ході апеляційного розгляду. Вважає, що апеляційний суд, частково дослідивши докази, при цьому не допитавши обвинувачену та не дослідивши в повному обсязі долучених документів, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зазначає, що, порушуючи вимоги статей 370, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції не навів мотивів, з яких виходив під час постановлення ухвали.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 вказує про безпідставність доводів представника потерпілого ТОВ «Ситковецьке» - адвоката ОСОБА_7 , у зв`язку з чим просить таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу представника потерпілого не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу представника потерпілого необґрунтованою та заперечував проти її задоволення.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги представника потерпілого ТОВ «Ситковецьке» - адвоката ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі представник потерпілого, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду, наводить доводи про те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 191 КК України на ст. 356 КК України.
Проте колегія суддів вважає такі доводи касаційної скарги представника потерпілого безпідставними з огляду на таке.
У кримінальному провадженні, що розглядається, вироком Немирівського районного суду Вінницької області визнано винуватою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах. При цьому зазначив, що жодної допомоги ОСОБА_8 ТОВ «Ситковецьке» не надавала, актів звірки з нею проведено не було, а отже, перерахування 200 000 грн з розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» на особистий картковий рахунок ОСОБА_8 було зроблено нею без відповідних на те правових підстав, а саме з метою незаконного збагачення та завдання матеріальних збитків потерпілому ТОВ «Ситковецьке».
Суд апеляційної інстанції погодився з таким рішенням місцевого суду і ухвалою від09 листопада 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд касаційної інстанції постановою від 02 листопада 2022 року визнав передчасними висновки апеляційного суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України, які зроблені ним без урахування та належної оцінки наданих доказів й всіх обставин, які мають значення для прийняття правильного рішення у цьому кримінальному провадженні. Крім того, встановив порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального законута скасував ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
При новому апеляційному розгляді суд, виконуючи вказівку суду касаційної інстанції,  дослідив за клопотанням сторони захисту письмові докази, вивчив матеріали кримінального провадження дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 191 КК України на ст. 356 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки вони ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які були перевірені, досліджені та оцінені в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК України.
Зокрема, суд апеляційної інстанції дослідив:
- договір про надання поворотної фінансової допомоги від 01 березня 2013 року, укладений між ФОП ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , відповідно до якого остання надала ФОП ОСОБА_13 фінансову допомогу на суму 220 000 грн, а той зобов`язувався її повернути; 
- тристоронній договір про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 03 березня 2013 року між ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_13 та ТОВ «Ситковецьке», за яким товариство зобов`язалося погасити перед ОСОБА_8 поворотну фінансову допомогу на суму 220 000 грн, що виникла на підставі вказаного договору; 
- прибутковий касовий ордер від 01 березня 2013 року, згідно з яким ФОП ОСОБА_13 прийняв від ОСОБА_8 220 000 грн фінансової допомоги за вищевказаним договором та актів звірки взаємних розрахунків від 01 жовтня і 01 грудня 2014 року між цим товариством й ОСОБА_8 ; 
- рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 02 червня 2017 року,  яким задоволено позовну заяву ОСОБА_8 та стягнуто з ТОВ «Ситковецьке» кошти на суму 4 000 грн за договором про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 03 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 01 листопада 2017 року і постанову Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року, якими вказане рішення залишено без змін.
Отже, суд апеляційної інстанції, оцінивши всі наведені вище докази, встановив факт укладення договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01 березня 2013 року, а також тристороннього договору про заміну боржника (уступлення права вимоги) від 03 березня 2013 року, що свідчить про наявність заборгованості ТОВ «Ситковецьке» перед ОСОБА_8 та про небезоплатне заволодіння останньою грошима. При цьому вказані договори не було визнано недійсними у встановленому законом порядку.
Урахувавши ці докази, апеляційний суд визнав, що дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України та підлягають перекваліфікації на ст. 356 КК України, оскільки вона самовільно, всупереч установленому законом порядку, вчинила дії, правомірність яких оспорюється товариством, чим заподіяла значну шкоду інтересам власника. 
Таким чином, твердження представника потерпілого про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, є безпідставними.  
Так, стаття 191 КК України передбачає відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.   
Однією з основних ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, є протиправне вилучення та безоплатне обернення майна у свою власність чи власність третіх осіб, що має породжувати факт заволодіння цими грошовими коштами.
При цьому, суд апеляційної інстанції, ретельно дослідивши й зіставивши всі зібрані у кримінальному провадженні докази, дійшов висновку, що ОСОБА_8 не заволоділа грошовими коштами ТОВ «Ситковецьке», а самовільно, з метою повернення заборгованості в сумі 220 000 грн, згідно тристороннього договору, всупереч уставленому законом порядку надала усні вказівки головному бухгалтеру ТОВ  ОСОБА_9 , який не був обізнаний з її намірами, щодо перерахування коштів із розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» за № НОМЕР_1 на рахунок №  НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_8 , внаслідок чого заподіяно значну шкоду інтересам власника. 
Такі висновки апеляційного суду є правильними.
Доводи представника потерпілого про те, що ОСОБА_8 могла сприяти головному бухгалтеру  ОСОБА_9 у перерахуванні грошових коштів з рахунку ТОВ «Ситковецьке» на свій рахунок, є безпідставними, оскільки відповідно до пред`явленого обвинувачення, яке підтримував представник потерпілого, ОСОБА_8 не інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, інші доводи представника потерпілого не впливають загалом на правильність ухвали суду апеляційної інстанції, в тому числі й щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 356 КК України.
За даних обставин ОСОБА_8 діяла як фізична особа, яка згідно зазначених договорів у такий спосіб повертала свої кошти. Крім того, ОСОБА_8 за вчинення зазначених дій, в якості службової особи (ст. 365 КК України) не обвинувачувалась, і потерпіла сторона будь-яких клопотань з цього приводу не заявляла.
При новому розгляді провадження апеляційний суд виконав відповідно до вимог ст. 439 КПК України вказівки суду касаційної інстанції і врахував рішення господарського суду Вінницької області від 01 березня 2017 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга представника потерпілого не підлягає задоволенню.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ст. 356 КК України, призначив їй покарання у виді арешту на строк 2 місяці. При цьому задовольнив клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, закрив кримінальне провадження та звільнив її від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності. Однак, при звільненні особи від кримінальної відповідальності за вказаних вище обставин призначення покарання є зайвим.
Тому в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає зміні, а саме, необхідно виключити з неї призначення ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Ситковецьке» - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 травня  2023 року щодо ОСОБА_8 змінити. Виключити з неї призначення ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                     ОСОБА_3