ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2024 року
м. Київ
справа № 215/550/20
провадження № 51-5221 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                               ОСОБА_1 ,
суддів                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого                             ОСОБА_6 ,
захисника                                  ОСОБА_7 ,
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019040760001887, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоданилівка Казанківського району Миколаївської області, раніше не судимого,  зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк вiдбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 20 грудня 2022 року, зараховано у строк покарання період перебування пiд вартою з 05 грудня 2019 року по день набрання вироком законної сили.
Інформацію про обвинуваченого ОСОБА_6 включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 05 грудня 2019 року, приблизно о 18 год 30 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , зустрів раніше йому знайому малолітню ОСОБА_8 , яку запросив пройти до вказаного будинку, на що остання погодилась.
Перебуваючи наодинці з ОСОБА_8 в приміщенні власного будинку, у ОСОБА_6 , який достовірно знав про те, що ОСОБА_8 не досягла чотирнадцяти років, раптово виник умисел на вчинення з останньою насильницьких дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним, вагінальним та оральним проникненням в тіло дитини, з використанням геніталій.
Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_6 , діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_2 разом з малолітньою ОСОБА_8 та використовуючи безпорадний стан потерпілої, пов`язаний з її малолітнім віком, погрожуючи дитині застосуванням фізичного насильства, примусив ОСОБА_8 зняти верхній і нижній одяг та в період часу приблизно з 19 год по 19 год 30 хв. 05 грудня 2019 року на дивані у кімнаті вказаного будинку проти волі потерпілої вчинив з останньою дії сексуального характеру, пов`язані із оральним, анальним та вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_8 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді: синців внутрішньо-бічної поверхні правого плеча, внутрішньої поверхні лівого стегна, розриву присінку піхви, дівочої пліви, слизової ануса, садно ануса.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник стверджує про порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог ст. 84 КПК України, оскільки у судових рішеннях містяться посилання на процесуальні рішення, як на докази, що є недопустимим.   
Крім цього, не надано належної оцінки доводам сторони захисту про те, що в протоколі затримання від 06 грудня 2019 року не відображено дату фактичного затримання ОСОБА_6 05 грудня 2019 року під час обшуку та доставлення його до відділу поліції, без роз`яснення процесуальних прав та визначення його правового статусу.
Факт затримання ОСОБА_6 саме 05 грудня 2019 року підтверджується лазерним диском, який був відкритий на досудовому розслідуванні стороні обвинувачення 30 січня 2020 року, досліджений безпосередньо судом за клопотанням прокурора, однак місцевий суд вказаний диск визнав недопустимим доказом. Крім цього, суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі зазначив, що відсутні відомості щодо відкриття стороні обвинувачення зазначеного доказу, що суперечить матеріалам провадження. 
Під час апеляційного оскарження вироку суду, стороною захисту було зазначено, що в матеріалах судового провадження наявні технічні носії, але на них відсутній запис судових засідань від 07.04.2020, 15.04.2020, 02.07.2020, 01.10.2020, 18.01.2021, 03.02.2021 та 15.02.2021.
Під час розгляду апеляційної скарги, на запит апеляційного суду буди надані архівні копії дисків вищезазначених судових засідань, окрім запису судового засідання від 07.04.2020 (журнал судового засідання міститься в матеріалах провадження), однак вказаним судом дані факти не перевірялись та безпосередньо в судовому засіданні технічні записи судових засідань не досліджувались. 
Разом з тим, в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд зазначив про перевірку безпосередньо в судовому засіданні доказів в кримінальному провадженні, що в порушення вимог ст. 23 КПК України здійснено не було, тим самим у судовому рішенні допущено суперечності та відповідно порушено вимоги процесуального закону.
Також, під час дослідження письмових доказів встановлено, що експертам для проведення судової біологічної експертизи був направлений зразок букального епітелію, упакований в спецпакет Національної поліції України № EXP0216784, на якому не міститься підпису підозрюваного ОСОБА_6 , зазначено лише дату 
13 грудня 2019 року, номер кримінального провадження та підпис слідчого ОСОБА_9 .
Однак, судами не прийнято до уваги, що висновок судової біологічної експертизи № 8-9 від 24 січня 2020 року, в основу якого покладено зразки букального епітелію вилученого у ОСОБА_6 (вирішальною мірою на вказаних доказах ґрунтується обвинувачення), одержано незаконно, тому вказаний висновок експертизи повинен бути визнаний недопустимим доказом.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали доводи касаційної скарги.  
Прокурор просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За результатами перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції зробив на підставі ретельного аналізу й оцінки досліджених доказів, а саме: показань потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , даних, що містяться у протоколі про прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 05.12.2019 (т. 2 а. п. 5); протоколі огляду місця події по АДРЕСА_3 від 05.12.2019 (т. 2 а. п. 18-28); протоколі затримання 
ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину від 06.12.2019 (т. 2 а. п. 32-34); протоколі отримання біологічних зразків ОСОБА_8 від 13.12.2019 
(т. 2 а. п. 140); висновку судово-медичної експертизи № 1889С від 17.12.2019 
(т. 2 а. п. 95-97); висновку судово-психіатричного експерта № 7 від 14.01.2020 
(т. 2 а. п. 126-136); висновку експерта № 8-9 від 24.01.2020 (т. 2 а. п. 147-166), висновку судово-психіатричної експертизи № 2 від 09.01.2020 (т. 2 а. п. 116-122).
Вказаний висновок місцевого суду був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оцінених судом, і є обґрунтованим, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Згідно зі ст. 17 КПКУкраїни особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, 
доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
В рішенняхсудів першої і апеляційної інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.
З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 152 КК України доведена допустимими й достатніми доказами.
Процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду їх допустимості, оскільки не є доказами у розумінні положень ст. 84 КПК України.
В оскаржуваних судових рішеннях, як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, містяться посилання на процесуальні рішення, а саме: ухвалу слідчого судді Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 06.12.2019 про надання дозволу на проведення огляду (обшуку) в квартирі; постанову старшого слідчого СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_26 про призначення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 ; постанову заступника начальника СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_27 про призначення судової комплексної психолого-психіатричної експертизи потерпілої ОСОБА_8 від 11.01.2020; постанову прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_28 про відібрання біологічних зразків слини ОСОБА_8 для проведення експертизи; постанову заступника начальника СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_27 про призначення судової біологічної експертизи від 13.12.2019; постанову заступника начальника СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_27 про призначення судово-психіатричної експертизи  ОСОБА_6 від 09.01.2020.
Однак, на думку колегії суддів, вказані процесуальні рішення були оцінені судами не як самостійні докази, а з огляду на допустимість слідчих дій проведених на їх підставі. З урахуванням викладеного, зазначення процесуальних рішень у переліку доказів не свідчить про істотне порушення вимог кримінального закону, що давало б підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень. 
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи, які є аналогічними за своїм змістом доводам касаційної скарги його захисника, та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.
Згідно з дослідженим висновком експерта № 8-9 від 24.01.2020 (т. 2 а. п. 147-166), виявлені генетичні ознаки слідів крові людини на фрагменті покривала, вилученого у будинку АДРЕСА_2 , належать особі жіночої генетичної статі та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 .  Зазначені висновки експертизи є належно вмотивованими і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку, оскільки узгоджуються з показаннями потерпілої та підтверджують факт перебування малолітньої в будинку обвинуваченого і вчинення щодо неї насильницьких дій сексуального характеру.
Доводи касаційної скарги, що в протоколі затримання від 06 грудня 2019 року не відображено дату фактичного затримання ОСОБА_6 05 грудня 2019 року під час обшуку та доставлення його до відділу поліції, без роз`яснення процесуальних прав та визначення його правового статусу у порушення вимог ст. 208 КПК України, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження. Так, після доставлення до органу досудового розслідування ОСОБА_6 було вручено пам?ятку та надано захисника. Суд першої інстанції при ухвалені вироку врахував доводи засудженого про його затримання 05.12.2019 року та зарахував строк попереднього ув?язнення саме з цієї дати, з чим також обґрунтовано погодився й апеляційний суд. 
Крім цього, судом не взято до уваги наданий стороною захисту лазерний диск з відеозаписом обставин затримання ОСОБА_6 , оскільки джерело походження вказаного диску встановити не вдалося. У судовому засіданні ні ОСОБА_6 , ні його захисник не пояснили, яким чином та у який спосіб вказаний відеозапис ними здобутий.
Разом з тим, твердження апеляційного суду щодо невідкриття вказаного диску відповідно до положень ст. 290 КПК України стороні обвинувачення, не знайшли свого підтвердження згідно з матеріалами кримінального провадження, тому доводи касаційної скарги сторони захисту з наведених підстав колегія суддів вважає слушними, однак такими, що не впливають в цілому на висновок про визнання лазерного диску недопустимим доказом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність технічних записів судових засідань від 07.04.2020; 15.04.2020, 02.07.2020, 01.10.2020, 18.01.2021, 03.02.2021 та 15.02.2021 були предметом перевірки апеляційного суду та не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді. Так, на запит апеляційного суду, судом першої інстанції надані відповідні записи судових засідань, на яких встановлено відображення судового процесу. При цьому, відсутність технічного запису від 07.04.2020, не свідчить про істотне порушення вимог КПК України, оскільки у вказану дату судовий розгляд не відбувся, та був відкладений на іншу дату.
Твердження у скарзі щодо залишення без перевірки та не дослідження безпосередньо у судовому засідання технічних записів судових засідань не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 404 КПК України, оскільки за відсутності клопотання сторони кримінального провадження безпосереднє дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. 
Щодо доводів з питань відібрання у ОСОБА_6 зразків букального епітелію, то вони є безпідставними, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій погодилися з твердженням сторони захисту про недопустимість таких доказів, як протокол отримання біологічних зразків ОСОБА_6 в приміщенні ДУ «КУВП N? 3» від 13.12.2019 та результати судово-біологічної експертизи, проведеної на підставі біологічних зразків ОСОБА_6 судом не взято до уваги. 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, з наданням на них вичерпних відповідей та докладних мотивів, з яких ці доводи були залишені без задоволення, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Апеляційний розгляд справи проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає положенням статей  370, 419 КПК України.
На переконання суду касаційної інстанції, покарання засудженому ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню та не є явно несправедливим через суворість.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргузахисника ОСОБА_7  в його інтересах - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                           ОСОБА_3