ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/378/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Бенедисюка І.М. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський              молзавод" - Леонової Т.О. - адвокат (довіреність від 11.01.2024),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги  товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (далі - Завод) та Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022
(суддя Бондаренко-Легких Г.П.) та 
постанову  Північного    апеляційного господарського суду від    14.09.2023
(головуючий - суддя Станік С.Р., судді: Шаптала Є.Ю. і Тищенко О.В.)
у справі № 910/378/21
за позовом Заводу
до АМК
про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

Завод звернувся до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 10.11.2020 №691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позов мотивовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими; висновки, не відповідають викладеним у рішенні, обставинам справи. Також позивач вважає, що відповідачем неправильно застосовані норми матеріального права, а саме положення статей 15^1, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", частини третьої-сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та порушенні норм процесуального права, а саме стаття 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункти 16, 23, 27, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених  розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила розгляду справ).  
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово

Рішенням господарського суду міста Києва від 30.06.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021, позов задоволено.

Постановою Верховного Суд від 20.01.2022: касаційну скаргу АМК задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 у справі №910/378/21 скасовано; справу №910/378/21 направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

У постанові від 20.01.2022 Верховний Суд зазначив, що ухвалені у справі судові рішення вимогам законності та обґрунтованості в повній мірі не відповідають, оскільки не з`ясувавши всіх обставин, що мають значення для справи, не дослідивши пов`язані з ними докази та без належного мотивування, залишивши поза увагою доводи відповідача, що стосуються підстав позову та посилання відповідача на повноту встановлених в оскаржуваному рішенні АМК обставин, попередні судові інстанції припустилися порушення вимог статей 86, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а також аргументів сторін, що мають значення для правильного вирішення даної справи.

Під час нового розгляду справи судам необхідно: надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.09.2022: позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано Рішення АМК; стягнуто з АМК на користь Заводу витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2  270 грн.

Рішення мотивовано тим, що Рішення АМК прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими щодо визначення розміру штрафу, а висновки АМК, що викладені у оспорюваному рішенні АМК не відповідають обставинам справи.

Постановою Північного  апеляційного господарського суду від  14.09.2023: апеляційні скарги Заводу і АМК  задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 скасовано в частині повного скасування та визнання недійсним Рішення АМК; прийнято нове рішення у скасованій частині, а саме позовні вимоги Заводу задоволено частково; визнано недійсним та скасовано пункт 2 Рішення АМК в частині накладення на Завод штрафу у розмірі   20  602  673 грн.; у решті позовних вимог Заводу відмовлено; здійснено розподіл судових витрат. 

Постанову мотивовано наявністю підстав лише для часткового задоволення позову. 

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі Завод просить: змінити мотивувальну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022, виключивши висновки щодо наявності у діях Заводу складу антиконкурентного правопорушення, передбаченого статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а резолютивну частину рішення залишити без змін; скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023, залишивши в силі резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022.

АМК у касаційній скарзі просить: скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022; скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 у частині визнання недійсним та скасування пункту 2 Рішення АМК в частині накладення на Завод штрафу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Заводу відмовити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - Заводу 

Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній позивачем частині не відповідають правовим висновкам Верховного Суду щодо:
- застосування статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", викладених у постановах від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 22.04.2021 у справі № 910/6322/20, від 21.04.2021 у справі №910/701/17, від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17; від 16.08.2022 у справі № 910/2682/21;  
- пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв, викладених у постанові  від 21.04.2021 у справі № 910/701/17;
- статті 86 ГПК України, викладеної у постановах від 14.12.2018 у справі                              № 914/809/18, від 28.01.2020 у справі № 910/6981/19.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - АМК

Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що:                         - рішення суду першої інстанції та рішення суду апеляційної інстанції в оскаржуваній відповідачем частині не відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладених у:  постановах від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19, від 16.08.2023 у справі № 910/1600/21 щодо кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції відповідно до статті 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та достатності встановлення самого факту вчинення таких дій; постанові від 20.06.2023 у справі № 910/644/22 щодо обов`язку суду здійснити розгляд справи в межах визначених позивачем вимог; 
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 75 ГПК України при розгляді справ про порушення антиконкурентного законодавства, а саме при кваліфікації порушення статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Інші доводи учасників справи

Завод у відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить відмовити у задоволенні касаційної скарги АМК; задовольнити касаційну скаргу Заводу шляхом зміни мотивувальної частини рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022, виключивши висновки щодо наявності у діях Заводу складу антимонопольного правопорушення, передбаченого статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", резолютивну частину рішення залишити без змін.

АМК у відзиві на касаційну скаргу Заводу зазначає, що касаційне провадження з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а дії Заводу щодо поширення неправдивої інформації, що вводить в оману, встановлено АМК, підтверджено під час судового розгляду та не спростовано позивачем; просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Заводу, а у випадку розгляду касаційної скарги Заводу, відмовити у її задоволенні.  

АМК подано додаткові письмові пояснення у справі щодо визначення доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання при визначенні АМК розміру штрафу. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

За результатами розгляду АМК справи № 127-26.4/34-20 прийнято Рішення АМК, яким:
- визнано, що Завод вчинив порушення, передбачене статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей:
- "масло солодковершкове селянське 73% жиру";
- "масло солодковершкове екстра 83% жиру";
- "ДСТУ 4399:2005",
зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту (пункт 1 резолютивної частини рішення);
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", на  Завод накладено штраф у розмірі 20 602 673 грн. (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Рішення АМК мотивоване таким:

Основним видом господарської діяльності Заводу згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру (основний).

До Київського обласного територіального відділення АМК (далі - Київське відділення) надійшла заява громадської організації "Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів "Споживча довіра" (далі - ГО "Споживча довіра") від 03.09.2018 № 53/04С (вх. № 60-01/161-АМ від 05.11.2018) щодо наявності в діях Заводу ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, щодо: 
- масло солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 19.02.2018 № 0117СД (далі - Протокол 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Протоколу 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження;
- масло солодковершкового "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення 09.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 22.02.2018 № 0151ПР (далі - Протокол 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Протоколу 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження.

Листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення про те, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема, щодо:
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018 (експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (далі - Висновок 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Висновку 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири;
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 24.08.2018 (експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 05.09.2018 4 № 011701 д.к./18 (далі - Висновок 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Висновку 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири.

Листом від 29.11.2019 № 14.4.1-2-11/4091-19 Головне Управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області повідомило Харківське відділення АМК, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема, щодо:
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 001271 д.к./19 від 03.07.2019 (далі - Висновок 3), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 3 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості  25 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000966 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 4), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 4 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості   56,5 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000926 д.к./19 від 24.05.2019 (далі - Висновок 5), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 5 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості  37,6 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 004038 д.к./19 від 24.10.2019 (далі - Висновок 6), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 6 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 33,5 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби 5 № 000964 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 7), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 7 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 59,2 %.
Листом від 21.01.2020 № 5-/1/267  Головне Управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області надало Харківському відділенню АМК відповідь на запит та надало копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема щодо:
- масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019 (експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005319 д.к./19 від 06.12.2019 (далі - Висновок 8), експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005272 д.к./19 від 29.11.2019 (далі - Висновок 9), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область. Відповідно до Висновку 8 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири). Відповідно до Висновку 9 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005317 д.к./19 від 06.10.2019 (далі - Висновок 10), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область. Відповідно до Висновку 10 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019 (експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005360 д.к./19 від 12.12.2019 (далі - Висновок 11), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область. Відповідно до Висновку 11 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

Водночас у грудні 2019 року по всій території України, за участю громадської організації "Громадський контроль захисту прав споживачів" та журналістів  телеканалу "1+1", проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проєкту "СТОП Фальсифікат". Зразки масла було відібрано громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки були направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та державного підприємства "Укрметртестстандарт". Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва Заводу, а саме:
- масло солодковершкове "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області № 004803 д.к./19 від 08.01.2020 (далі - Висновок 12) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %. Відповідно до Протоколу випробувань державного підприємства "Укрметртестстандарт" від 27.12.2019 № 12862-12938/19-х (далі - Висновок 13) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75%;
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %.

Листом б/н б/д (вх. № 7-09/1965 від 14.02.2020) Держпродспоживслужба надала АМК відповідь на запит та надала копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу на території Кіровоградської області, зокрема:
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019 (експертний висновок Регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 003834д.к./19 від 23.10.2019 (далі - Висновок 14), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область. Відповідно до Висновку 14 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири);
- масло солодковершкове "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019 (експертний висновок Регіональної державної 7 лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 004043 д.к./19 від 30.10.2019 (далі - Висновок 15), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область. Відповідно до Висновку 15 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

Отже, факт наявності жирів немолочного походження, за результатами Висновку 1, Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 12, Висновку 13, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, Протоколу 2 свідчить про системність порушення Заводом під час виробництва масла.

Відповідно до даних експертних висновків у складі продукції Заводу виявлено жири немолочного походження. Отже, названа продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, що свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо продукції, є неправдивою.

Пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

Відповідно до викладених фактів у складі продукції виявлено жири немолочного походження, зокрема у:
1. Маслі солодковершковому «Екстра», 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018.
2. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.01.2018.
3. Маслі солодковершковому «Екстра», 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.08.2018.
4. Маслі солодковершковому «Екстра», 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 24.08.2018.
5. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019.
6. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019.
7. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019.
8. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019.
9. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019.
10. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019.
11. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019.
12. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019.
13. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019.
14. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019.
15. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019.
16. Маслі солодковершковому «Селянське», 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019.

Враховуючи частину третю статті 5 та статтю 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти" продукція виробництва Заводу не є молочним продуктом у розумінні законодавства.

Отже, інформація на упаковках продукції, зокрема "масло солодковершкове селянське 73% жиру", "масло солодковершкове екстра 83% жиру", "ДСТУ 4399:2005", є неправдивою.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов Заводу та визнаючи недійсним Рішення АМК, виходив з такого.

Зі змісту Рішення АМК  вбачається, що  дії Заводу кваліфіковано АМК за ознаками частини першої статті 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на упаковках виробленого ним продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73% жиру", "масло солодковершкове екстра 83% жиру", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, що є порушенням.

Основним видом господарської діяльності Заводу згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру.

Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови", який введено в дію 01.07.2006, в яких також наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.

З матеріалів антимонопольної справи, що надані суду листом від 25.02.2021               № 300-203/02-3010 на диску вбачається, що насправді, АМК притягнув позивача до відповідальності за поширення оманливої інформації, що кваліфікується як недобросовісна конкуренція на основі Протоколу 2 масла "Селянське" 73%, що вчинене 09.01.2016 (дата виготовлення масла згідно протоколу - 09.01.2016,  а отже саме ця дата є датою вчинення правопорушення, а не 09.01.2018), втім вказаних обставин АМК не врахував. Розслідування за вказане правопорушення було розпочато розпорядженням адміністративної колегії Київського відділення у справі № 11/60/11-рп/к.19 від 29.01.2019, а отже, з пропуском трирічного строку притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, що сплив 10.01.2019, а отже АМК безпідставно керуючись даними, що встановлені Протоколом 2, притягнув позивача до відповідальності за правопорушення, за яким минув строк давності притягнення до відповідальності.

У пунктах 15, 15.1 Рішення АМК зазначено, що листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 (вх. Київського відділення від 30.10.2018 № 60-01/3762) Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема, щодо масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018, що встановлено Висновком 1. Згідно наявного в матеріалах антимонопольної справи Висновку 1 вбачається, що об`єктом випробування за Висновком 1 є масло солодковершкове "Селянське", 73 % ТОВ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення 20.08.2018, а не масло "Екстра", 83%. Суд встановив невідповідність висновків, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи, а саме встановлення АМК у оскаржуваному рішенні вчинення позивачем правопорушення у вигляді поширення на етикетці (упаковці) масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018, на основі фактичних даних, що встановлені у Висновку 1, в якому об`єктом випробування була інша продукція.

У пунктах 18, 19 Рішення АМК зазначено, що у грудні 2019 року по всій території України, за участю громадської організації "Громадський контроль захисту прав споживачів" та журналістів телеканалу "1+1" проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проекту "СТОП фальсифікат".  Зразки масла було відібрано 17.12.2019 та 18.12.2019 громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та державного підприємства "Укрметртестстандарт". Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва Заводу, а саме:  масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60%. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %; масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %. З Висновку 12 вбачається, що об`єктами випробування є 77 зразків масла солодковершкового селянського, зразки якого відібрано заступником Голови правління Котехова О.Ю. у присутності кореспондента Ярмоля Н.С. та голови правління ГО "Громадський контроль захисту прав споживачів" Миронової В.В. Згідно з Висновку 13 вбачається, що заявником є громадська організація "Громадський контроль захисту прав споживачів", 77 зразків продукції було відібрано і доставлено представниками заявника, тобто громадською організацією. Таким чином, відбір зразків масла, що зазначені у Висновку 12 та Висновку 13 було здійснено неуповноваженими на це особами та з порушенням чинного на момент відбору зразків встановленого законодавством України порядку.

При дослідженні доказів у справі, судом на диску було досліджено акти відбору, відповідно до яких було відібрано 59 зразків та 76 зразків, а отже не зрозумілим залишається дослідження лабораторією при наданні Висновків  12 та 13  77 зразків продукції. При цьому, ідентифікувати номер зразку, наданого на дослідження по акту відбору, та присвоєному номеру у висновках дослідження не вбачається за можливе.

Крім того, компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування; частина дев`ята   статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин". 

У Висновку 12 та Висновку 13 відсутні відомості щодо виробника 77 зразків відібраного масла, у зв`язку з чим АМК не міг встановити приналежність відібраних зразків масла солодковершкового селянського саме виробнику - Заводу.

Відбір зразків продукції було виконано з порушенням порядку, визначеного Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", а саме щодо встановлення походження (виробника) конкретного зразку,  а отже АМК не міг встановити порушення позивачем вимог законодавства у сфері захисту від недобросовісної конкуренції на основі таких висновків. 

Порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла у Висновках 12 та 13, не містять інформації про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження.

Із 77 зразків відібраного масла лише в 15 зразках були виявлені немолочні жири, в інших зразка вміст немолочних жирів не виявлено.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до пункту 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними.

На думку суду першої інстанції, АМК неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до  невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13.

Що ж до інших протоколів випробувань та експертних висновків, що покладені в основу Рішення АМК, то суд першої інстанції констатував, що відібрані зразки продукції за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, містять в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалася Заводом протягом 2018 - 2019 років.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції (в частині визнання недійсним та скасування пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК) та приймаючи нове рішення про відмову Заводу у задоволенні позову в цій частині додатково зазначив таке.

В основу Рішення АМК покладено такі докази: Протокол 1; Протокол 2; Висновок 1; Висновок 2; Висновок 3; Висновок 4; Висновок 5; Висновок 6; Висновок 7; Висновок 8; Висновок 9; Висновок 10; Висновок 11; Висновок 12; Висновок 13; Висновок 14; Висновок 15.

Матеріалами справи підтверджується, що АМК було встановлено на підставі належних доказів ланцюг постачання вказаної продукції масла на адреси місць відбору зразків від виробника - позивача до постачальників та їх покупців, про що в матеріалах антимонопольної справи наявні договори поставок, первинна документація тощо, що були надані продавцями, постачальниками на вимогу АМК під час розгляду справи. Вказані документи містять ідентифікуючі відомості щодо виробника відібраних зразків масла - позивача. 

Не знайшли свого підтвердження доводи позивача в частині того, що акти відбору зразків до Висновків 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 не містять номери пломб, в тому числі арбітражних зразків, оскільки така інформація у вказаних документах наявна, а отже позивач не був позбавлений можливості проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) щодо таких зразків.

Суд апеляційної інстанції погодився з встановленими судом першої інстанції обставинами в частині відсутності підстав притягнення до відповідальності позивача на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13, проте дійшов висновку, що обставини того, що АМК неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до  невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13 не є підставами для скасування в цілому оспорюваного позивачем Рішення АМК, адже за наслідками результатів експертних досліджень  Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, підтверджено, що досліджувана за ними продукція, яка вироблена позивачем,  містить в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", а отже, інформація щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалася Заводом протягом 2018 - 2019 років. Висновки зроблені на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13 не свідчать про недійсність Рішення АМК за іншими висновками, результати яких є чинними та не оспорювалися Заводом (Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1).

Оспорюваним Рішенням АМК визнано, що Заводом вчинено єдине порушення, передбачене статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення  невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73 %жиру";  "масло солодковершкове екстра 83% жиру"; "ДСТУ 4399:2005", зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, зокрема, і за експертними дослідженнями  Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, і що не спростовує вину позивача за допущене порушення саме за вказаними доказами підтвердження допущеного порушення.  

Крім того, Завод просив визнати недійсним та скасувати пункт 2 резолютивної частини Рішення АМК, за яким на Завод накладено штраф у розмірі 20  602  673 грн.

Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позов в цій частині, виходили з такого.

У пункті 78 Рішення АМК зазначено, що за інформацією Державної фіскальної служби України, чистий дохід від реалізації продукції Заводу за 2019 рік становить 610 154 000 грн. 

Покладений на позивача штраф у розмірі 20 602 673 грн. у перерахунку на відсотки становить 3,37% від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за 2019 рік, тобто не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік.

Однак, позивач стверджував, що виручка від всього реалізованого масла в 2019 році склала 143 505 794, 77 грн., а саме масла 73 % та 83 % жиру (різних видів та об`ємів) - 132 159 634, 30 грн., що складає лише 21,6% від загальної виручки Заводу. 

Суди попередніх інстанцій з посиланням на рекомендаційні роз`яснення АМК від 09.08.2016 № 39-р "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у частині підходів до визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначили, що оскільки оскаржуване рішення АМК стосується лише двох видів масла - масла солодковершкового "Селянське" 73 % та масла солодковершкового "Екстра" 83 % виробництва Заводу, то  розмір штрафу за вчинене позивачем правопорушення передбаченого статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" має розраховуватися з урахуванням доходу від реалізації саме цих двох видів продукції виробництва позивача щодо яких встановлено порушення законодавства, а не на сукупний дохід від реалізації всіх видів продукції позивача. Крім того, відповідач при розрахунку відповідного штрафу, також повинен врахувати такі принципи, як пропорційність, недискримінаційність  та розумність, оскільки розмір штрафу має визначатися з урахуванням значення фактичних обставин кожного випадку для забезпечення справедливого балансу між публічними інтересами та правами й свободами учасників правовідносин.

При цьому, матеріали справи містять докази, що позивач виробляє не тільки  масло "Селянська 73%"  та масло "Екстра 83%", а і інші види продукції (масло під іншими ТМ), а також іншу молочну продукцію.

У матеріалах даної справи на момент розгляду справи судом першої інстанції відсутня звітність позивача, що була надана АМК Державною фіскальною службою України та на яку посилається відповідач у пункті 78 оскаржуваного Рішення АМК, даний документ АМК просив приєднати до матеріалів справи лише на стадії апеляційного розгляду справи. Однак суд апеляційної інстанції зазначивши, що  відповідачем не наведено об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, як подання доказу по справі з причин, що не залежали від нього, ні в суді першої інстанції, ні у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою відповідача від 09.12.2022, так і не обґрунтувавши підстав пропуску відповідного строку на подання вказаного доказу, не прийняв даний  доказ. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Згідно з частиною першою статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК, яким визнано, що Завод вчинив порушення передбачене статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". 

Розгляд касаційної скарги Заводу

Завод у касаційній скарзі просить змінити мотивувальну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022, виключивши висновки щодо наявності у діях Заводу складу антиконкурентного правопорушення, передбаченого статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023, залишивши в силі резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій Заводом не оскаржуються.

Касаційне провадження за касаційною скаргою Заводу в даній справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої  статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що  на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Враховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Справа №    910/17929/19 відрізняється з даною справою за обставинами, за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК, за вчинення яких АМК кваліфікував і притягнув до відповідальності, та які регулюються різними законами (пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Справу № 910/6322/20 розглянуто за позовом ТОВ "ТСКНОВ" до АМК про визнання недійсним рішення від 04.11.2019 про відмову в порушенні справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У справі №   910/701/17 розглядався спір про визнання недійсним рішення АМК, яким притягнуто позивача до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист    економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Справа №   910/23000/17 розглядалася за позовом до АМК щодо визнання недійсним рішення від 08.11.2017 про відмову в розгляді справи за заявою позивача стосовно порушення ПП "В Тікет" законодавства про захист економічної конкуренції. 

Справа № 910/2682/21 розглядалася за позовом дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод"    до АМК про    визнання недійсним та скасування рішення, яким притягнуто позивача до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове бутербродне 63 % жиру"; "масло солодковершкове селянське 73 % жиру"; "ДСТУ 4399:2005", зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

Верховний Суд залишаючи в силі рішення судів попередніх інстанцій, яким задоволено позов та визнано недійсним рішення АМК, зазначив, що недоведення АМК, що поширення інформації, яка (за висновком АМК) вводить в оману, здійснювалася щодо продукції саме суб`єктом господарювання, стосовно якого й прийнято оспорюване рішення. Наведене випливає з обставин контрафактності продукції та фактів недослідження (неповного дослідження) АМК ланцюгів поставки продукції, що з`ясовано попередніми судовими інстанціями та відображено в їх рішенні і постанові. 

У даній же справі №  910/378/21 судами попередніх інстанцій зазначено, що матеріалами справи підтверджується, що АМК було встановлено на підставі належних доказів ланцюг постачання вказаної продукції масла на адреси місць відбору зразків від виробника - позивача до постачальників та їх покупців, про що в матеріалах антимонопольної справи наявні договори поставок, первинна документація тощо, що були надані продавцями, постачальниками на вимогу АМК під час розгляду справи. Вказані документи містять ідентифікуючі відомості щодо виробника відібраних зразків масла - позивача.

Судом, у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційної скарги та встановлених судами попередніх інстанцій обставин, ураховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19 зокрема: "що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині".

Таким чином, за результатами розгляду матеріалів касаційної скарги та аналізу висновків судів попередніх інстанцій Судом встановлено, що посилання скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, які містяться у постановах Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 22.04.2021 у справі № 910/6322/20, від 21.04.2021 у справі №910/701/17, від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17; від 16.08.2022 у справі № 910/2682/21, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах хоча і є однаковими за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі, зокрема з урахуванням змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції.

Суд також звертає увагу, що скаржник, у своїй касаційній скарзі, посилається зокрема, на справу від 14.12.2018 № 914/809/18, в якій розглядався спір про визнання незаконними та скасування рішень, визнання недійсними та скасування свідоцтв про право власності, визнання права власності та справу від 28.01.2020 № 910/6981/19  про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав без участі АМК. Правовідносини в цих справах очевидно не є подібними зі справою, що розглядається, з огляду на предмет і підстави заявлених позовних вимог, характер (зміст) спірних правовідносин, їх нормативно-правове регулювання та суб`єктний склад.

У контексті наведеного відсутні підстави для висновку про те, що правовідносини у справі, що розглядається, та у справах №№ 910/17929/19, 910/6322/20, 910/701/17, 910/23000/17; 910/2682/21, 914/809/18, 910/6981/19 на які посилається Завод в обґрунтування підстав касаційного оскарження прийнятої у справі постанови, є подібними.

Отже, наведена Заводом підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження.

Доводи касаційної скарги фактично спонукають суд касаційної інстанції на переоцінку вже встановлених судами попередніх судових інстанцій обставин,  а суд касаційної інстанції в силу положення частини другої статті 300 ГПК України не наділений такими повноваженнями.

З урахуванням наведеного Судом приймаються доводи, наведені у відзиві АМК на касаційну скаргу Заводу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Розгляд касаційної скарги АМК

АМК у касаційній скарзі фактично просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 у частині визнання недійсним та скасування пункту 2 Рішення АМК, яким накладено на Завод штраф, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Заводу відмовити повністю.

Відповідно до статті 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції":
- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання;
- інформацією, що вводить в оману, є відомості, які:
містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; 
містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; 
приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; 
містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 7, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі N 910/23000/17, у  постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі N 910/18025/17, від 20.11.2018 у справі N 915/1253/17, від 02.06.2020 у справі N 915/1889/19, від 18.02.2021 у справі N 910/450/20 та від 05.10.2021 у справі N 910/15594/18.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача за статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і відповідно накладення штрафу, передбаченого    статтею 21 цього Закону, АМК має бути доведено, що позивачем поширюється інформація, яка вводить в оману і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, з огляду на відповідні законодавчі положення та з урахуванням встановлених ним обставин справи, з огляду на наявні в матеріалах справи належні, допустимі та достовірні докази, стандарт переваги більш вагомих доказів, встановив, що відібрані зразки продукції за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, містять в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалася Заводом протягом 2018 - 2019 років, дії Заводу є порушенням, передбаченим статтею 15^1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК в даній частині.

Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсним та скасування пункт 2 Рішення АМК, яким на Завод накладено штраф. 

Верховний Суд не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції в даній частині з огляду на таке. 

Відповідно до частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У пункті 78 Рішення АМК зазначено, що за інформацією Державної фіскальної служби України, чистий дохід від реалізації продукції Заводу за 2019 рік становить 610 154 000 грн. 

Покладений на позивача штраф у розмірі 20 602 673 грн. у перерахунку на відсотки становить 3,37% від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за 2019 рік, тобто не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік.

Сума доходу від реалізації продукції Заводу за 2019 рік не оспорювалася сторонами спору. 

За приписами частини першої статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заперечення позивача з чим погодилися і суди  попередніх інстанцій зводилися до заперечення факту взяття АМК за базу при визначенні розміру штрафу не дохід від реалізації спірного масла "Екстра" і "Селянське" за 2019 рік, а чистий дохід від реалізації всієї продукції за 2019 рік.

Так, в обґрунтування своїх доводів Завод  посилався  (заперечуючи проти розміру застосованого АМК в оспорюваному рішенні штрафу) на рекомендаційні роз`яснення АМК від 09.06.2016 №39-рр "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Згідно з частиною другою статті 11 ГПК України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Чинне законодавство не відносить рекомендації та роз`яснення до числа джерел права, обов`язкових для застосування судами.

Тому суди в розгляді даної справи не зобов`язані здійснювати перевірку Рішення АМК (у частині накладання штрафу) на предмет його відповідності згаданим рекомендаційним роз`ясненням.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.02.2023 у справі № 910/17568/21.

Крім того, у постанові від 30.05.2023 у справі № 910/4192/21 Верховний Суд зазначив, що розмір штрафу, застосованого АМК, слід визначати від чистого доходу (виручки) товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за відповідний рік, а не іншим чином. 

Оскільки Заводом не спростовано розмір чистого доходу від реалізації продукції  вказаний у пункті 78 Рішення АМК, що і стала базою для визначення АМК розміру штрафу, розмір накладеного на Завод штрафу не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що відповідає приписам статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", то Верховний Суд вважає, що у судів попередніх інстанцій не було правових підстав для визнання недійсним та скасування пункту 2 Рішення АМК.

Крім того, Верховний Суд погоджується з доводами АМК, що фактично судом апеляційної інстанції апеляційну скаргу Заводу було залишено без задоволення, тому за результатами розгляду апеляційних скарг Заводу та АМК, у порядку розподілу судових витрат, судовий збір у розмірі 1 702 грн. сплачений Заводом за подання апеляційної скарги стягненню з АМК не підлягає. 

Тому постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині стягнення з АМК на користь Заводу витрат зі сплати судового збору в розмірі 1 702 грн. за подання апеляційної скарги. 

Заводом подано клопотання про передачу даної справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду. 

У судовому засіданні 30.01.2024 представник Заводу уточнив, що просить суд передати дану справу саме на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Дане клопотання мотивоване тим, що дана справа перебуває на розгляді в судах вже тривалий час та в рамках її розгляду виникли питання, які містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. 

Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Водночас, проаналізувавши зміст вказаного клопотання, Верховний Суд вважає, що наведені в клопотанні обґрунтування наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, не створює підстави для передачі справи № 910/2810/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.

Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.

За якісним критерієм про виключність правової проблеми свідчать такі обставини: 1) касаційна скарга мотивована тим, що суди допустили істотні порушення норм процесуального права, які унеможливили розгляд справи з дотриманням вимог справедливого судового розгляду; 2) норми матеріального права були застосовані судами нижчих інстанцій так, що постає питання дотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між інтересами сторін у справі.

Подане клопотання не містить належного обґрунтування існування правової проблеми у цій справі саме у правозастосуванні відповідних норм права. Клопотання не обґрунтоване відсутністю сталої судової практики у відповідних питаннях та наявністю виключної правової проблеми з врахуванням якісного показника, не доведено існування різних позицій у застосуванні наведених норм матеріального права, зокрема Верховним Судом.

З урахуванням наведеного клопотання Заводу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду не підлягає задоволенню.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції Суд вважає, що доводи Заводу, викладені у касаційній скарзі, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися та не спростовують висновку суду апеляційної інстанції, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою Заводу в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити.

Касаційна скарга АМК підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного та відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 311 ГПК України пункти 3-7 резолютивна частина постанови суду апеляційної інстанції підлягають зміні. 

Судові витрати

Згідно    із статтею 129 ГПК України судові витрати АМК зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на Завод, оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтею 129, пунктом 5 частини першої статті 296, статтями  300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову  Північного  апеляційного господарського суду від  14.09.2023 у справі № 910/378/21 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, - закрити.

2. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

3. Постанову Північного  апеляційного господарського суду від  14.09.2023 у справі № 910/378/21 змінити, виклавши пункти 3-7 її резолютивної частини в такій редакції:

"3. Рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21  скасувати.

4. Прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю".

Пункти 5, 6 виключити.

Пункт 7 постанови Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 зі справи № 910/378/21 вважати, відповідно пунктом 5 та викласти його в такій редакції: " Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" витрати зі сплати судового збору в розмірі  1 135 грн." 

4. Пункти 8,9 постанови Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 зі справи № 910/378/21 вважати, відповідно, пунктами 6,7.

5. У решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 зі справи № 910/378/21 залишити без змін.

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" на користь Антимонопольного комітету України судовий збір, сплачений за подання апеляційних скарг у сумі   6 810 грн. (3 405 грн. + 3 405 грн.) та за подання касаційних скарг 9 080 грн.   (4 540 грн. + 4 540 грн.), а всього 15 890 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                           І. Булгакова

Суддя                                                                                           І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                            Т. Малашенкова