П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 р.	м. Одеса	Справа № 522/9326/23	

                                                                                                                  Головуючий першої інстанції Шенцева О.П.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 07.09.2023р.

          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі     колегії суддів:
          головуючого судді Крусяна А.В.,
          суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
          розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2023 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження, -

В С Т А Н О В И В:

           12.05.2023р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення від 05.05.2023р. №164 про примусове повернення його до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. 
          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення про примусове повернення прийнято відповідачем з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», без врахування факту наявності у позивача сім`ї на території України.
          Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2023р. відмовлено у задоволенні позову з підстав того, що оскаржуване рішення про примусове повернення позивача в країну походження прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог діючого законодавства.
          Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач   подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.
Апелянт посилається на те, що судом першої інстанції в порушення норм матеріального право не взято до уваги наявності у позивача сім`ї на території України, що виключає можливість примусового повернення до країни походження.
          Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів   вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що 05.05.2022р. працівниками міграційного органу було виявлено громадянина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. 
Протоколом про адміністративне правопорушення МОД №000219 від 05.05.2023р. встановлено порушення ОСОБА_1 правил перебування іноземців в Україні, а саме ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП. /а.с.95-96/
Постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 009967 від 05.05.2023р. накладено на ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700грн. /а.с.83-84/
Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 05.05.2023р. №164, вирішено примусово повернути громадянина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в країну походження та зобов`язано покинути територію України у термін до 02.06.2022р. /а.с.5-8/          
Згідно розписки, 05.05.2023р. ОСОБА_3 ознайомлено з рішенням про примусове повернення в країну походження від 05.05.2023р. №164. /а.с.103/
          Не погоджуючись з рішенням міграційного органу про примусове повернення до країни походження, позивач звернувся до суду з даним позовом.
          Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Статтею 26 Конституції України  встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України здійснюється  Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI (надалі - Закон України №3773-VI).
Згідно з п.9 ч.1 ст.1 цього Закону України №3773-VI іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Частиною 17 ст.4 Закону України №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Пунктом Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 р. №150 визначено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:
1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;
2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі   в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.  Порядок  обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;
3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 в`їхав на територію України у 12.10.2019р. за паспортним документом громадянина ОСОБА_4 на підставі багаторазової візи типу D зі строком дії до 09.01.2020р. /а.с.16-17/
При цьому, 09.09.2020р. ОСОБА_1 отримав посвідчення на тимчасове проживання в Україні зі строком дії до 08.09.2021р. /а.с.22/
Пунктом 18 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у цьому законі терміни вживаються в такому значенні: посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Матеріали справи не містять доказів видачі ОСОБА_5 посвідчення на тимчасове проживання в Україні після 08.09.2021р.  /а.с.78, 113/
Тобто,  ОСОБА_1 мав законні підстави для тимчасового проживання в Україні до 08.09.2021р.
          Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно з ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Згідно зі ст. 26 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.
У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.
Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія  Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150  (далі – Інструкція №353/271/150).
Згідно з пунктом 1.5 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пункт 1.6 Інструкції №353/271/150 вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону) мають право прийняти рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, зокрема, якщо дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, підставою його прийняття слугувало незаконне перебування на території України громадянина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки він порушив правила перебування іноземців в Україні; до міграційного органу з метою продовження строку перебування, отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, не звертався; постійного місця проживання та законного джерела існування немає. /а.с.99-102/
Так, порушення правил перебування громадянином ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підтверджується постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 009967 від 05.05.2023р. /а.с.83-84/
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що адміністративне правопорушення,  передбачене ч.1 ст.203 КУпАП, а саме  порушення правил перебування на території України, є достатньою підставою для застосування заходу у вигляді примусового повернення позивача до країни походження, та у спірних правовідносинах необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане правопорушення.
Колегія суддів не бере до увагу посилання апелянта на перебування у шлюбі із громадянкою України, оскільки в розумінні ч.1 ст.31 Закону України №3773-VI така обставина  не виключає примусове повернення до країни походження нелегального мігранта.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку щодо правомірності оскаржуваного рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 05.05.2023р. №164 про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального права та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач 		А.В. Крусян	
Судді	  	О.В. Єщенко    О.В. Яковлєв