Справа № 991/689/24
Провадження № 1-кс/991/702/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2024 року                                                                        м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
представника заявника - адвоката ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Київ скаргу адвоката  ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6, на постанову детектива Національного бюро від 26.12.2023 про закриття кримінального провадження № 52023000000000588 від 18.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України, 
установив:
26.01.2024 до Вищого антикорупційного суду шляхом направлення через електронний кабінет Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6, на постанову детектива Національного бюро від 26.12.2023 про закриття кримінального провадження № 52023000000000588 від 18.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України.
І. Зміст скарги
18.11.2023 детективом Національного бюро, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10.11.2023, внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52023000000000588, за заявою ОСОБА_6 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України.
26.12.2023 детективом Національного бюро ОСОБА_4 прийнято постанову про закриття кримінального провадження № 52023000000000588, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.
Скаржник вважає вказану постанову необґрунтованою, передчасною, незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
У постанові про закриття кримінального провадження від 26.12.2023 детектив зазначив, що у період з 25.11.2015 по 23.05.2022 ОСОБА_5 був посадовою особою господарського товариства, яке відноситься до державної власності, та не був особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України.
Вважає, що такий висновок детектива є необґрунтованим та суперечить положенням законодавства з огляду на таке. АТ «Укртранснафта» відноситься до суб`єктів господарювання державної власності, оскільки є господарським товариством, у статутному капіталі якого 100 % акцій належить господарському товариству, у статутному капіталі якого державна частка акцій перевищує 50 %. Разом з тим, АТ «Укртранснафта» здійснює від імені держави владні управлінські функції, які мають важливе значення для забезпечення національної безпеки та економічного суверенітету України.
З огляду на викладене, АТ «Укртранснафта» відповідає визначенню «державний орган», оскільки є суб`єктом публічного права та має повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції.
Таким чином, генеральний директор АТ «Укртранснафта», який здійснює керівництво товариством, є посадовою особою державного органу АТ «Укртранснафта», оскільки він уповноважений на виконання функцій держави, які делеговані йому статутом товариства.
У скарзі також зазначено, що ОСОБА_5 набував активи і після внесення до Кримінального кодексу України статті 368-5 КК України, а тому детектив дійшов необґрунтованого висновку, що на момент описаних подій дії ОСОБА_5 не були кримінальним правопорушенням, у зв`язку з чим прийняв незаконну та необґрунтовану постанову.
Водночас, до закриття кримінального провадження 26.12.2023, детектив не виконав обов`язок, визначений ст. 25 КПК України, та не вжив усіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення, проведення яких було необхідним та можливим. Зокрема, детективом не було допитано ОСОБА_6, який є заявником та свідком, який може надати важливі відомості про подію кримінального правопорушення. Не проведення детективом допиту заявника є свідченням того, що детектив не вжив усіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення.
Враховуючи викладені обставини, адвокат ОСОБА_3 просив скасувати постанову детектива Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 26.12.2023 про закриття кримінального провадження № 52023000000000588 від 18.11.2023.
ІІ. Позиції учасників провадження
Представник заявника - адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні подану скаргу підтримав, просив її задовольнити та скасувати постанову детектива про закриття кримінального провадження. Зазначив, що по суті ОСОБА_5 мав фінансові активи та мав намір укласти угоди (купівля яхти), після чого передав обумовлену суму грошових коштів ОСОБА_6, який, в свою чергу, через певний час повернув їх (при цьому, готівкові кошти, які спочатку передавались, не були задекларовані). Детектив Національного бюро жодного разу не викликав заявника, але допитував ОСОБА_5 , у чому вбачається певна однобічність та не об`єктивність проведеного досудового розслідування. Відомості про кримінальне правопорушення до Реєстру було внесено за ухвалою слідчого судді. Пояснив, що за договором купівлі-продажу (яхти) ОСОБА_5 вніс першу частину оплати готівковими коштами, що підтверджується наявними у заявника розписками, квитанціями, а другу частину оплати не здійснив, чим порушив умови договору, після чого ОСОБА_6 офіційно повернув йому грошові кошти (саме ці кошти, на думку заявника, були активами в розумінні ст. 368-5 КК України).
Від детектива Національного бюро ОСОБА_4 на електронну пошту Вищого антикорупційного суду надійшло заперечення на скаргу на постанову слідчого про закриття кримінального провадження (Вх. № 3899/24 від 01.02.2024). У запереченні зазначено, що в ході досудового розслідування встановлено, що у період часу 25.11.2015 - 22.05.2022 посаду Генерального директора АТ «Укртранснафта» обіймав ОСОБА_5 , за цей час він офіційно отримав заробітну плату у розмірі понад 37 млн грн. Крім того, на вказаний період останній мав значні заощадження на банківських депозитних рахунках, які були одержані ще до його призначення на посаду. Допитаний в якості свідка ОСОБА_5 повідомив обставини придбання у ОСОБА_6 судна та порядок його оплати, що і є предметом дослідження в межах даного кримінального провадження. У зв`язку зі зміною планів щодо придбання судна, ОСОБА_5 почав вести перемовини зі ОСОБА_6 щодо повернення коштів. Частина коштів була повернута, а іншу частину той повернути відмовився, у зв`язку з чим за зверненням ОСОБА_5 було розпочато кримінальне провадження, в межах якого ОСОБА_6 повідомлено про підозру. До матеріалів провадження долучені документи, які підтверджують показання ОСОБА_5 .
Стаття 368-5 КК України внесена до даного Кодексу 31.10.2019. Отже, на момент описаних адвокатом ОСОБА_3 подій, дії, які зазначені в диспозиції ст. 368-5 КК України, не були кримінальним правопорушенням. До 26.02.2019 КК України містив статтю 368-2 «Незаконне збагачення», яка рішенням Конституційного Суду визнана неконституційною.
Також, відповідно до ч. 1 Примітки до ст. 368-5 КК України та ч. 1 Примітки до ст. 368-2 КК України, яка визнана неконституційною, особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, зазначені у п. 1 ч. 1 статті Закону України «Про запобігання корупції», перелік яких є вичерпним та до нього не входять посадові особи господарського товариства, що відноситься до державної власності.
Посада генерального директора АТ «Укртранснафта» не підпадає під посаду особи, яка для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Враховуючи викладене, детектив Національного бюро просив відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6, на постанову детектива Національного бюро від 26.12.2023 про закриття кримінального провадження № 52023000000000588 та розглянути скаргу за його відсутності.
ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді
Дослідивши зміст скарги та додані до неї матеріали, письмові заперечення детектива Національного бюро ОСОБА_4 , заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_3 , слідчий суддя дійшов таких висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, зокрема, рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Положенням п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Закриття кримінального провадження відповідно до положень Глави 24 КПК України є формою закінчення досудового розслідування.
Так, з метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів в порядку, передбаченому КПК України, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Змістом досудового розслідування є діяльність слідчого, спрямована на збирання, дослідження, оцінку, перевірку і використання доказів, попередження, запобігання та розкриття злочинів, встановлення об`єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, охорону прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.
Доказуванню у кримінальному провадженні згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. 
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Отже, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливо лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.
У ході судового засідання встановлено, що у провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебувало кримінальне провадження № 52023000000000588 від 18.11.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України.
Відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду у справі № 991/9334/23, якою було зобов`язано уповноважену особу Національного бюро внести відомості за заявою адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6, про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту цієї заяви, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368-5 КК України, вчинено генеральним директором АТ «Укртранснафта» ОСОБА_5 .
Постановою детектива Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 26.12.2023 кримінальне провадження № 52023000000000588 від 18.11.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України, закрито, у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що мотивами її прийняття є те, що:
-на момент описаних адвокатом ОСОБА_3 подій, дії, зазначені у диспозиції ст. 368-5 КК України, не були кримінальним правопорушенням, а ст. 368-2 КК України «Незаконне збагачення» 26.02.2019 визнана такою, що не відповідає Конституції України;
-у період 25.11.2015 - 23.05.2022 ОСОБА_5 був посадовою особою господарського товариства, яке відноситься до державної власності, та не був особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України;
-у розпорядженні ОСОБА_5 були достатні офіційні статки для здійснення придбання описаної у заяві про вчинення кримінального правопорушення яхти.
Дослідивши мотиви прийняття детективом Національного бюро вказаної вище постанови, слідчий суддя дійшов такого висновку. 
Стаття 368-5 КК України «Незаконне збагачення» встановлює кримінальну відповідальність за набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більше ніж на шість тисяч п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її законні доходи.
У частині 1 Примітки до ст. 368-5 КК України передбачено, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: 
а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Уповноважений із захисту державної мови, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;  б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;  в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;  г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, особовий склад штатних військово-лікарських комісій;  ґ) судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, дисциплінарні інспектори Вищої ради правосуддя, керівник служби дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя та його заступник, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов`язків у суді);  д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, особи начальницького складу служби цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, особи, які мають спеціальні звання Бюро економічної безпеки України;  е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику;  є) Голова, заступник Голови Національного агентства з питань запобігання корупції;  ж) члени Центральної виборчої комісії;  з) поліцейські ; и) посадові та службові особи інших державних органів, у тому числі Фонду соціального страхування України та Пенсійного фонду, органів влади Автономної Республіки Крим;  і) члени державних колегіальних органів, у тому числі уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;  ї) Керівник Офісу Президента України, його Перший заступник та заступники, уповноважені, прес-секретар Президента України;  й) Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його помічники, радники, помічники, радники Президента України (крім осіб, посади яких належать до патронатної служби та які обіймають їх на громадських засадах);  к) члени правління Фонду соціального страхування України, Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, Пенсійного фонду, Наглядової ради Пенсійного фонду.
Вказуючи на необґрунтованість прийнятої детективом Національного бюро постанови, адвокат ОСОБА_3 зазначає, що генеральний директор АТ «Укртранснафта» ОСОБА_5 є посадовою особою державного органу АТ «Укртранснафта». 
Із таким твердженням адвоката слідчий суддя погодитись не може, з огляду на таке.
Згідно з відомостями, які містяться у загальнодоступній мережі Інтернет, 100 відсотків статутного капіталу АТ «Укртранснафта» належить АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», в якому частка держави, в особі Кабінету Міністрів України, складає 100 відсотків.
Основним видом діяльності АТ «Укртранснафта» є трубопровідний транспорт. Товариство не бере участі у виконанні функцій держави та не наділено при цьому владними повноваженнями. 
Таким чином, АТ «Укртранснафта» є суб`єктом господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, а його генеральний директор (у цьому випадку ОСОБА_5 ) - посадовою особою такого товариства, яка не підпадає під перелік суб`єктів кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК України, визначений у Примітці до цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
За змістом ч. 2 ст. 18 КК України спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб`єктом якого може бути лише певна особа.
Із огляду на викладені обставини, не відповідність займаної ОСОБА_5 посади визначеному колу суб`єктів кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК України, детектив Національного бюро прийняв обґрунтоване рішення, за результатами якого закрив кримінальне правопорушення, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а саме відсутності суб`єкту.
Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
Враховуючи зазначені факти та відомості, правові підстави для задоволення скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах  ОСОБА_6 , на постанову детектива Національного бюро від про закриття кримінального провадження відсутні.
Керуючись ст. 284, 303-309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -
постановив:
Відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6, на постанову детектива Національного бюро від 26.12.2023 про закриття кримінального провадження № 52023000000000588 від 18.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368-5 КК України. 
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 днів з дня оголошення ухвали.
Слідчий суддя                                          ОСОБА_7