ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

16 січня 2024 року 	м.Суми	

Справа №588/609/23 
Номер провадження 22-ц/816/29/24

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - Криворотенка В. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Філонової Ю. О. ,  Рунова В. Ю. 
за участю секретаря судового засідання - Кияненко Н.М., 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Державне підприємство «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України, правонаступником якого є Державне спеціалізоване господарське підприємство «Ліси України» в особі філії «Тростянецьке лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України»,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України, правонаступником якого є Державне спеціалізоване господарське підприємство «Ліси України» в особі філії «Тростянецьке лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» - адвоката Мальченка Дениса Володимировича 
на рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 27 липня 2023 року у складі судді Огієнка О.О., ухвалене в м. Тростянець, повний текст якого складено 01 серпня 2023 року,

                                                        в с т а н о в и в :

24 березня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України, правонаступником якого є Державне спеціалізоване господарське підприємство «Ліси України» в особі філії «Тростянецьке лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України», про зобов`язання внести зміни до наказу про увільнення від роботи, нарахувати та виплатити середньомісячну заробітну плату.
Свої вимоги мотивував тим, що він працював на посаді машиніста (кочегара) котельні автотранспортного цеху у ДП «Тростянецьке лісове господарство». 08.03.2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України він уклав з командиром добровольчого формування Тростянецької територіальної громади контракт добровольця територіальної оборони добровольчого формування №1 Тростянецької громади. Наказом ДП «Тростянецький лісгосп» від 16.05.2022 на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України його було увільнено від роботи з 08.03.2022 у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків. 19.07.2022 року ДП «Тростянецький лісгосп» було видано наказ № 48-к «Про припинення збереження середнього заробітку», посилаючись на зміни внесені до ч. 3 ст. 119 КЗпП України. З 19.07.2022 року йому було припинено нарахування та виплату середньої заробітної плати, тому він оскаржив вищезазначений наказ до суду. 
Постановою Сумського апеляційного суду від 28.02.2023 було скасовано рішення суду першої інстанції про задоволення його позову та ухвалено нове судове рішення про відмову у задоволенні його позову. Скасовуючи рішення апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що оскарженим наказом були врегульовані питання збереження середнього заробітку на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України, тобто у зв`язку з проходженням військової служби, однак у наданих працівником документах, а саме контракті добровольця ДФТГ від 08.03.2022 та листі командування тероборони ЗСУ від 12.05.2022 визначено, що позивач є членом ДФТГ м. Тростянець, яке не є військовим формуванням ЗСУ. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що з 19 липня 2022 року набув чинності Закон № 2352-ІХ, яким, зокрема, були внесенні зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, згідно з якими скасовано гарантію щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи працівникам, призваних на військову службу. Водночас, залишилася без змін ч. 1 ст. 119 КЗпП України, відповідно до якої на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. У зв`язку з цим та враховуючи, що норми Закону № 2352-ІХ та форми контракту не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів ДФТГ, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків у робочий час відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України, законодавчі підстави для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників відсутні. Наведене залишилося поза увагою суду першої інстанції, який зробив помилковий висновок щодо необґрунтованого посилення представника підприємства на ці обставини, чим в порушення принципу диспозитивності передбаченого ч.1 ст.13 ЦПК України вийшов за межі позову, оскільки як вже викладено вище позивач вимог щодо визнання неправомірними підстави збереження за ним місця роботи та середнього заробітку та визнання за ним права на підставі ч.1 ст. 119 не заявив, передчасно поклав на підприємство обов`язок нараховувати і виплатити позивачу середній заробіток за період 19.07.2022 по 22.11.2022 у сумі 68063,45 грн без зазначення правового обґрунтування вчинення такої дії при діючому наказі 27-к від 16.05.2022».
Вказує, що відповідно до наказу №1-к від 09.01.2023 «Про зарахування працівників до філії «Тростянецьке лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» з 10.01.2023 було продовжено дію трудового договору укладеного з ним та його зараховано до штату Філії «Тростянецьке лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України».
Посилаючись на вказані обставини, а також на положення ч. 1 ст. 119 КЗпП України, згідно якої на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку, позивач просив: 
1) зобов`язати ДП «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України внести зміни до наказу «Про увільнення від роботи у зв`язку із виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони» за № 27-к від 16.05.2022 у частині, що стосується ОСОБА_1 , вказавши причину його увільнення від роботи - ч. 1 ст. 119 КЗпП України; 
2) зобов`язати ДП «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату, яку він отримував на посаді машиніста (кочегара) котельні автотранспортного цеху у Державному підприємстві «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України у період з 19.07.2022 по 09.01.2023.
Рішенням Тростянецького районного суду Сумської області від 27 липня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Зобов`язано ДП «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України внести зміни до наказу «Про увільнення від роботи у зв`язку із виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони» за № 27-к від 16 травня 2022 року у частині, що стосується ОСОБА_1 , вказавши причину його увільнення від роботи - ч. 1 ст. 119 КЗпП України, а також нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату, яку він отримував на посаді машиніста (кочегара) котельні автотранспортного цеху у Державному підприємстві «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України у період з 19 липня 2022 року по 09 січня 2023 року.
Стягнуто з ДП «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України у дохід держави судовий збір у розмірі 2147,20 грн.
В апеляційній скарзі представник ДП «Тростянецьке лісове господарство» - адвокат Мальченко Д.В., посилаючись на неправильну оцінку обставин справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач залучений до виконання громадського, державного обов`язку лише періодично, вимога про нарахування середньомісячного заробітку у період з 19.07.2022 по 09.01.2023 не відповідає фактичним обставинам. Керівником ДФТГ не надавалась роботодавцю інформація про часи залучення та части відпочинку позивача, щоб роботодавець міг визначити кількість робочого часу, який працівник витрачає на цю діяльність і можливість виконання його обов`язків за трудовим договором. Доводить, що позивачем обраний неналежний та неефективний спосіб захисту.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач з доводами відповідача не погодився, вважає рішення законним, обгрунтованим та таким, що прийняте без порушень норм матеріального та процесуального права, тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» - адвоката Мальченка Д.В., який підтримав доводи апеляційної скарги, позивача ОСОБА_1 , перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 із 02 березня 2000 року працював у ДП «Тростянецьке лісове господарство», на посаді машиніста (кочегара) котельні. У зв`язку з реорганізацією ДП «Тростянецьке лісове господарство» шляхом його приєднання до Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України», створенням філії «Тростянецьке лісове господарство» було продовжено дію трудового договору з ОСОБА_1 та зараховано до штату філії з 10.01.2023 (том 1, а.с. 10, 19). 
08.03.2022 ОСОБА_1 уклав з командиром добровольчого формування № 1 Тростянецької територіальної громади ОСОБА_2 контракт добровольця територіальної оборони на добровільній основі строком на 3 роки. За умовами вказаного контракту, ОСОБА_1 , як доброволець, бере на себе зобов`язання виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади; виконувати державні та/або громадські обов`язки в інтересах Українського народу; додержуватись та виконувати складену присягу добровольця територіальної оборони, викладену у Додатку до цього Контракту тощо (том 1, а.с. 12-15).
Наказом ДП «Тростянецький лісгосп» від 16.05.2022 року №27-к, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України на підставі контракту добровольця територіальної оборони від 08.03.2022, ОСОБА_1 було увільнено з 08.03.2022 від роботи у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків (том 1, а.с. 16).
Відповідно до довідки ДП «Тростянецьке лісове господарство» від 14.09.2022 за № 47, у період з січня по липень 2022 року ОСОБА_1 нараховувався та виплачувався середній заробіток (том 1, а.с. 11).
Судом установлено, що позивач є добровольцем ДФТГ м.Тростянець, яке не є військовим формуванням ЗСУ.
Згідно довідки, складеної заступником командира Добровольчого формування Тростянецької територіальної громади Бутова А.В. від 22.05.2023 за № 03-02/-2/№80, ОСОБА_1 зарахований до складу ДФТГ 08.03.2022, задіяний на постійній основі до виконання завдань по забезпеченню і охороні важливих об`єктів критичної інфраструктури місцевої територіальної громади під час відсічі російської агресії та захисту Батьківщини (том 1, а.с. 143).
З матеріалів справи вбачається, що тривалість зміни чергування добровольця на добу (календарну дату) складає 12 або 24 години, у залежності від посту. Місця постів і несення служби є службовою інформацією, якій надається гриф «Для службового користування». Також у довідці зазначені календарні дати і час (години) виконання службових обов`язків ОСОБА_1 , зокрема: 
- у серпні 2022 року - 04.08, 07.08., 10.08, 15.08, 18.08, 20.08, 23.08, 26.08, 29.08 – всього 9 змін по 24 год. ( всього кількість годин 215); 
- у вересні 2022 року – 01.09, 03.09, 05.09, 08.09, 13.09, 15.09, 19.09, 21.09, 24.09, 27.09, 29.09 – всього 11 змін по 24 год. (всього кількість годин 264);
- у жовтні 2022 року – 01.10, 05.10, 08.10 – зміни по 12 год., з 10.10.-18.10 – виїзд на 8 діб (цілодобово), з 24.10.-31.10 – виїзд на 8 діб (цілодобово), всього 19 змін по 12 год. (всього кількість годин 228);
- у листопаді 2022 року – 01.11, 05.11 – зміни по 12 год., з 07.11-14.11 – виїзд на 8 діб (цілодобово), 17.11 – 12 год., з 21.11 -28.11 – виїзд на 8 діб (цілодобово), всього 19 змін по 12 год. ( всього кількість годин 228); 
- у грудні 2022 року – 03.12 – 12 год., 05.12-12.12 - виїзд на 8 діб (цілодобово), 16.12.- 12 год., 19.12-26.12 - виїзд на 8 діб (цілодобово), 29.12.- 12 год., всього 18 змін по 12 год. (всього кількість годин 216);
- у січні 2023 року – 02.01 - 09.01 (включно) - виїзд на 8 діб, з 16.01 - 23.01 – виїзд на 8 діб, 30.01, 31.01 – по 12 год., всього 18 змін по 12 год. ( всього кількість годин 216) (том 1, а.с.167).
Також з довідки складеної заступником командира Добровольчого формування Тростянецької територіальної громади Бутовим А.В. від 14.06.2023 за № 03-02/02/№ 98 вбачається, що у січні 2023 року ОСОБА_1 залучався до виконання службових обов`язків у період з 02.01 по 09.01 та тривалість зміни чергування у зазначені дні складала – по 12 годин. Інші відомості, які зазначені у вказаній довідці про календарні дати і час (години) виконання службових обов`язків ОСОБА_1 , суд не приймає до уваги, оскільки вони не стосуються предмету доказування у даному спорі (том 1, а.с. 179).
Вказані факти правильно встановлено судом першої інстанції на підставі належним чином зібраних, досліджених та оцінених доказів, на які суд послався у рішенні.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що порушення трудового права позивача полягає у неправильному формулюванні підприємством його увільнення та підстав збереження за ним місця роботи і середнього заробітку, тому вимога позивача про зобов`язання відповідача внести зміни до наказу про увільнення від роботи вказавши причиною такого увільнення ч. 1 ст. 119 КЗпП України є належним і ефективним способом захисту порушеного права та підлягає задоволенню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, оскільки він узгоджується з матеріалами справи та вимогами закону.
Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Законом України «Про основи національного спротиву» від 16 липня 2021 року №1702 ( далі Закон №1702) та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449.
Відповідно до п.п.6,7 цього Положення членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов`язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Під час мобілізації добровольці територіальної оборони, які за станом здоров`я придатні до військової служби у воєнний час та мають військово-облікову спеціальність, за потреби призиваються для комплектування військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил та інших складових сил оборони за територіальним принципом.
Пунктом 21 цього Положення, встановлено, що контракт добровольця тероборони укладається між особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні та її командиром. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма такого контракту затверджується Міністерством оборони України.
Форму контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.03.2022 за № 307/37643).
Пунктом 3 контракту добровольця територіальної оборони від 08.03.2022  передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 КЗпП України (том 1, а.с. 12-13).
Проаналізувавши вищезазначені нормативні акти та зміст контракту добровольця, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що діяльність ДФТГ з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення про ДФТГ, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Редакцією ч. 3 ст. 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачем контакту добровольця, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ (далі Закон № 2352-ІХ), яким у ч.3 ст. 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Отже, гарантії для працівників визначені у частинах 1 і 3 ст. 119 КЗпП є різними. Внесеними у ч. 3 ст. 119 КЗпП України змінами скасовано гарантію щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи працівникам, призваних на військову службу.
Водночас, залишилася без змін частина перша даної статті, відповідно до якої на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Правильним є висновок суду про те, що позивач, як доброволець ДФТГ, відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України має право на отримання середнього заробітку на час виконання ним державних/громадських обов`язків, законодавчі підстави для припинення виплати збереженого середнього заробітку позивачеві відсутні. 
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач залучений до виконання громадського, державного обов`язку лише періодично, були предметом розгляду в суді першої інстанції та обґрунтовано ним спростовані.
Зокрема, судом було установлено, що позивач здійснює чергування у складі добровольчого формування за іншим режимом, аніж встановлений робочий час у ДП «Тростянецьке лісове господарство». Графіки несення служби ОСОБА_1 загалом перевищують норму тривалості робочого часу, а саме 40 годин на тиждень, що визначена ч. 1 ст. 50 КЗпП України та свідчать про те, що позивачем здійснювалось понаднормове несення служби. Крім того, зі змісту довідки, складеної заступником командира Добровольчого формування Тростянецької територіальної громади Бутова А.В. від 22.05.2023 за № 03-02/-2/№80, вбачається , що ОСОБА_1 на постійній основі задіяний до виконання завдань по забезпеченню і охороні важливих об`єктів критичної інфраструктури місцевої територіальної громади під час відсічі російської агресії та захисту Батьківщини (том 1, а.с. 143).
За встановлених обставин справи та вимог закону колегія суддів вважає, що позивачем обраний ефективний спосіб захисту прав, такий, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення, невизнання та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Інші посилання та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, не знайшли свого підтвердження в якості підстав скасування оскаржуваного судового рішення під час апеляційного провадження.  
При цьому, суд враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (пункти 29, 30 рішення ЄСПЛ від 09 грудня 1994 року у справі «Руїз Торіха проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (пункт 2 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).
Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дотримуючись принципу змагальності, на підставі наданих сторонами доказів, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Керуючись ст. ст. 367 - 369,  п. 1 ч. 1 ст. 374,  ст. ст. 375, 381 - 384, 389, 390  ЦПК України, апеляційний суд   

                                                          п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Тростянецьке лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України, правонаступником якого є Державне спеціалізоване господарське підприємство «Ліси України» в особі філії «Тростянецьке лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» - адвоката Мальченка Дениса Володимировича залишити без задоволення.
Рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 27 липня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.  
Головуючий -  	В. І. Криворотенко	

Судді:                                                                                        Ю. О. Філонова 

                                                                                                   В. Ю. Рунов