КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 362/4835/21
провадження № 22-ц/824/4985/2023
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 грудня 2023 року                                                                                               м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді - доповідача Кирилюк Г. М.
суддів: Рейнарт І. М., Ящук Т. І.
при секретарі Усковій Я. А. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Васильківської міської ради, Виконавчого комітету Васильківської міської ради про зобов`язання видати наказ про звільнення, внести запис про звільнення до трудової книжки, стягнення  грошової компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та вихідної допомоги,  стягнення  заборгованості по  заробітній  платі, за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Васильківської міської ради на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року в складі судді Ковбеля М. М., 
встановив:
 
10.09.2021 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Васильківської міської ради про  зобов`язання видати наказ про звільнення, внести запис про звільнення до трудової книжки, стягнення  грошової компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та вихідної допомоги.
19.11 2021  ОСОБА_1 звернулась до  суду  з клопотанням  про  заміну  первісного  відповідача  на  належного  -  виконавчий комітет  Васильківської міської ради.  
08.08.2022  ОСОБА_1 звернулась  до  суду  з клопотанням  про  залучення  співвідповідача  та збільшення  позовних вимог.  Просила  залучити до  участі у справі  у якості співвідповідача  Васильківську міську раду.  
Позовні  вимоги,  з  урахуванням  збільшених   позовних  вимог,  обґрунтовано тим, що  розпорядженням  в.о.  сільського  голови Здорівської  сільської ради  №28  від 19.05.2016  ОСОБА_1 була прийнята  на  посаду спеціаліста бухгалтера  Здорівської  сільської ради з 20.05.2016 року. 
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування і районних державних адміністрацій», Васильківською міською радою 24.12.2020 прийнято рішення №02-03п/ч-VIII «Про припинення сільських рад в результаті реорганізації шляхом приєднання».
24.12.2020 Васильківською  міською радою  прийнято  рішення  №07-03п/ч- V-III «Про  реорганізацію  Здорівської  сільської ради Обухівського  району  Київської області шляхом  її  приєднання до Васильківської  міської ради Обухівського  району  Київської області».
Попередженням  Васильківського   міського  голови, з яким ОСОБА_1 було  ознайомлено  31.03.2021,  останню  повідомили про наступне  вивільнення  згідно  з  п. 1 ст. 40  КЗпП  України (у зв`язку з  реорганізацією), з наданням  вихідної  допомоги у відповідності до  ст. 44  КЗпП  України ( у розмірі  не  менше  середнього місячного  заробітку)  та дотриманням  строку попередження,  передбаченого  п. 1 ст. 492 КЗпП України. 
У  визначений законом строк  відповідач  не   видав  наказ про  звільнення, не провів  відповідний розрахунок та не  вніс відомості  до трудової книжки позивача,  що призвело  до  порушення  її трудових прав. 
Крім того,  починаючи з грудня  2020  року  ОСОБА_1    не  виплачується  заробітна  плата.  Ухвалою Васильківського  міськрайонного  суду Київської області  від 26 січня  2022  року  судовий наказ  № 362/1158/21 від 03.03.2021  про  стягнення  зі  Здорівської  сільської ради  Васильківського  району  Київської області   на  користь  ОСОБА_1   заборгованості   по  заробітній платі за  період з грудня  2020 року  по  лютий 2021  року  в сумі 26 806,50  грн  скасовано.
Посилаючись на  вказані  обставини,  ОСОБА_1   просила  суд : 
зобов`язати Васильківську міську раду  видати наказ  про її звільнення  за п. 4 ч.1 ст. 36 КЗпП  України; 
зобов`язати  виконавчий комітет   Васильківської міської ради  внести в її трудову книжку  запис про   звільнення  згідно   п. 4 ч.1 ст. 36 КЗпП  України; 
стягнути з виконавчого  комітету Васильківської міської ради  на її  користь:  заборгованість по заробітній платі за період з грудня 2020 року по лютий 2021 року в сумі 26 806,50 грн,   середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з грудня  2020  року   по  02 листопада 2022 року   в розмірі  233 602,02 грн; невиплачену  при звільненні  грошову компенсацію  за всі дні невикористаної  відпустки в розмірі  37 887,30 грн; вихідну  допомогу  у розмірі  середнього  місячного  заробітку  11 100  грн.
Також просила  стягнути  з виконавчого  комітету  Васильківської міської ради  на  її користь  понесені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8 400 грн.
Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2023 року позов задоволено.
Зобов`язано Васильківську міську раду Обухівського   району  Київської області  видати наказ про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.36 КЗпП України.
Зобов`язано виконавчий комітет Васильківської міської ради Київської області внести в трудову книжку ОСОБА_1 запис про її звільнення згідно п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
Стягнуто з виконавчого комітету Васильківської міської ради Обухівського району Київської області на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за період з грудня 2020 року по лютий 2021 року в сумі 26 806,50 грн, середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні, а саме з грудня 2020 р. по 02 листопада 2022 р. у розмірі 233 602,02 грн, невиплачену при звільненні грошову компенсацію за всі дні невикористаної відпустки у розмірі 37 887,30 грн, вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку в розмірі 11 100 грн, а також понесені судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 400 грн, а всього стягнуто 317 795,82 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць
Стягнуто  з  Васильківської міської ради Обухівського району Київської області  в дохід  держави  992,40  грн  судового  збору. 
Стягнуто  з виконавчого  комітету   Васильківської міської ради Обухівського району Київської області в дохід держави 4 640,94 грн  судового  збору.  
31.12.2022 виконавчий комітет Васильківської міської ради подав апеляційну  скаргу,  в якій просить рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року скасувати  повністю та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити частково. Зобов`язати Васильківського міського голову видати розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з посади спеціаліста Здорівської сільської ради з 31.05.2021 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із реорганізацією).
Стягнути з виконавчого комітету Васильківської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток з 01.01.2021 по 31.05.2021 із розрахунку - 11 100 грн середнього заробітку в місяць, вихідну допомогу у розмірі 11 100 грн, понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2 000 грн, всього стягнути 68 600 грн.  Стягнути з виконавчого  комітету  Васильківської  міської ради  в дохід держави  2 816,70 грн  судового  збору. 
Вважає,  що  рішення  суду  першої інстанції  не  ґрунтується  на засадах верховенства права, є несправедливим, упередженим та  необґрунтованим. 
Свої доводи обґрунтовує тим, що судом неповною мірою досліджені  обставини прийняття позивача на роботу до органу місцевого самоврядування та визначення органу (посадової особи) місцевого самоврядування, який би мав право на законних підставах звільнити позивача з роботи. 
Судом неправильно застосовано до спірних правовідносин норми Закону України «Про добровільне об`єднання територіальних громад».
Судом  встановлено,  що  з 01.12.2020   повноваження  Здорівської   сільської ради припинилися,  а Васильківська міська рада  набула повноважень  юридичної  особи та стала  правонаступником  прав та обов`язків  зазначеної  сільської ради.
Відповідно  до  ст. 12 Закону  України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський,  селищний,  міський голова  є головною  посадовою особою  територіальної громади відповідного  села,  селища,  міста.  Сільський, селищний голова  очолює виконавчий комітет відповідної  сільської,  селищної , міської ради, головує на  її  засіданнях.
Статтею 59  Закону  України «Про  місцеве самоврядування  в Україні» не  передбачає  прийняття  радою  та виконавчим комітетом   актів у формі  наказів.  
Відповідно  до  ст. 25, 26  цього Закону  до  відання  рад не   відноситься вирішення  питань  прийняття та звільнення  осіб  з посад  в органах  місцевого самоврядування. 
З урахуванням  положень  ст. 12, 42 цього  Закону  трудові відносини припиняються  виключно  за розпорядженням  Васильківського  міського  голови,  а не  за наказом, виданим Васильківською  міською радою  або  виконавчим комітетом.
Васильківська міська рада  у відзиві зазначала,  що  вона  не є належним відповідачем  в частині  звільнення   з посад  в органах місцевого  самоврядування, проте    суд першої інстанції  цього не  врахував.
 Враховуючи  дату отримання  позивачем  попередження  про  наступне  звільнення з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП  України, приймаючи до  уваги  вимоги ст.  492 КЗпП  України,   датою наступного  звільнення  позивача з роботи  є 31.05.2021. 
ОСОБА_2 , отримавши 31.03.2021  попередження  про наступне   вивільнення  за  п. 1 ст. 40  КЗпП  України, самостійно   та з власної ініціативи з цієї дати не з`являлася на роботу, не  виконувала будь-яких посадових обов`язків як спеціаліст-бухгалтер,  вільно  та на  свій розсуд   почала  розпоряджатись  своїм часом, а також до  31.05.2021   не  подавала  будь-яких заяв щодо звільнення  за  ст. 36  КЗпП України.
Вважає, що  здійснити  розірвання  трудового   договору  з ініціативи  працівника у період дії  двомісячного  терміну   попередження  працівника про звільнення  з роботи  за п.1 ст. 40 КЗпП можливо  лише  у разі  звернення  працівника з такою  заявою  до  завершення  спливу терміну  попередження.  При цьому  позивач просить  суд зобов`язати  Васильківську міську раду  видати наказ  про  її звільнення  з роботи  за  п. 4 ст. 36  КЗпП  України.  
Щодо  трудової книжки позивача вказує, що остання  свідомо утримувала  та продовжує  утримувати  у себе  свою   трудову книжку,  штучно  створюючи  умови для завдання  збитків відповідачу шляхом  зобов`язання  сплатити  грошові кошти через  затримку видачі трудової книжки. 
Стягнення  заборгованості  по заробітній платі з грудня  2020 року  по  лютий 2021 року вважає безпідставним, оскільки у грудні  2020 року  були сплачені страхові внески до Пенсійного  фонду  України за особу  ОСОБА_1 . Згурівською  сільською радою, що  свідчить  про те, що остання  отримала  заробітну плату за вказаний місяць. У  2020  році   місячний посадовий оклад   спеціаліста  апарату сільських рад  з чисельністю населення  до  3 тис.  осіб  становив 3 700  грн, премія  7 400  грн. Сума  11 100 грн  є розміром  середньомісячного  заробітку, а не   розміром  заробітної плати  у розумінні  норм статті 2 Закону  України «Про оплату праці». 
Середній заробіток за час вимушеного  прогулу   є  спеціальним  видом  відповідальності роботодавця та не  входить  до  структури заробітної палати, а тому  законні підстави для  допущеного  негайного виконання  рішення  в цій частині  відсутні. 
Оскільки  позивачка в день звільнення  на  роботі була  відсутня, підстави для стягнення  середнього  заробітку за час затримки розрахунку  при звільненні відсутні. 
У  відповідності до  положень ст. 117 КЗпП  України виплата  працівникові його середнього  заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні  обмежена  строком  в шість місяців. Стягнення  з  відповідача  суми середнього  заробітку  за період з  грудня  2020  року по листопад  2022  року  (за 24 місяці)  є незаконним. 
Вважає,  що  рішення  суду  про стягнення  невиплаченої  при звільненні грошової компенсації  за всі дні  невикористаної відпустки у розмірі  37 887, 30 грн  є  необґрунтованим. Самостійно вигаданий позивачем розрахунок прийнято судом з порушенням принципу змагальності та рівності прав сторін у процесі, за  відсутності офіційно складених, оформлених та засвідчених документів, які підтверджують наявність у позивача права для отримання компенсації за невикористані додаткові соціальної відпустки за 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 та за невикористані щорічні відпустки за 2019, 2020. 
Також не погоджується з висновком суду про стягнення витрат на правничу допомогу, який просить зменшити  до  2 000 грн.  
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Стукалова І. В. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2023 року без змін.
Зазначає, що факт прийняття позивачки на роботу в Здорівську сільську раду, отримання  нею заробітної палати  та її розмір підтверджуються  розпорядженням   в.о. Здорівського  сільського  голови від 19.05.2016 р.,  витягом з трудової книжки ОСОБА_1 , індивідуальними відомостями Пенсійного фонду України про застраховану особу ОСОБА_1   від  10.05.2021,  форма ОК-5.
Надаючи попередження  Васильківського  міського  голови Н. Баласинович від 31.03.2021   відповідач  фактично визнав факт перебування ОСОБА_1 в трудових відносинах з  Здорівською  сільською   радою,  факт   реорганізації  сільської ради  шляхом приєднання  до  Васильківської міської   ради , а також  факт  відсутності посад, які  б могли бути запропоновані   для подальшого  працевлаштування  позивача. 
Законом  не  передбачено  обов`язку  працівника  звертатись  до роботодавця з заявою про  звільнення  впродовж терміну   попередження.  Натомість  положення  ст. 47,  49-2 КЗпП  України  передбачають  обов`язок   роботодавця після повідомлення про  вивільнення   видати працівнику в день звільнення  наказ  (розпорядження)  про  звільнення  з роботи.  
Твердження  відповідача  про   допущені  ОСОБА_1 прогули не  відповідають  дійсності та не  підтверджені  відповідними доказами. 
З огляду на  відсутність наказу  про  звільнення  позивача,  твердження  відповідача  про   позбавлення  його  можливості  внести запис про  звільнення  до трудової книжки  через  її відсутність  у роботодавця  є  безпідставними. 
У зв`язку з ненаданням  відповідачем  витребуваної  у нього  довідки про  середньомісячну  заробітну  плату позивача  та інформації  щодо розміру компенсації за невикористані нею відпустки,  вказані   відомості  були розраховані   виходячи   з  відомостей,  що  відображені  в  індивідуальних   відомостях   про  застраховану  особу  ОСОБА_1 ,  наданих  Пенсійним фондом  України  10.05.2021 (форма ОК-5), а саме  11 100  грн  щомісячно. 
Відсутність  у відповідача   первинних документів  для  обґрунтування  середньомісячного  заробітку позивача не  може бути перешкодою  у реалізації  її трудових прав.  
Щодо стягнення  заборгованості по  заробітній платі  зазначила,  що  ОСОБА_1 не отримувала  в грудні  2020 року   заробітну  плату  у Здорівській сільській  раді.  Відповідно  до  відомостей  Державного  реєстру  фізичних осіб-платників  податків про суми   виплачених доходів та  утриманих податків,  сформованих 01.02.2023 р.,  Здорівською   сільською радою  у 4 кварталі  2020  року  нараховано  ОСОБА_1 44 000  грн,  недоплата  становить  11 100 грн. 
В судовому засіданні  представник  виконавчого  комітету   Васильківської міської ради  - Шестаков  Ю. В.,  представник   Васильківської  міської ради - Борковська С. П. апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
ОСОБА_1 та її  представник -  адвокат  Стукалова  І. В.  просили відмовити в задоволенні  апеляційної скарги,  а рішення  суду  першої інстанції  залишити без змін.
Переглянувши справу за наявними в ній та додатково  поданими  доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому  задоволенню з таких підстав.
Судом  встановлено,  що  згідно  розпорядження   в.о.  сільського  голови   Здорівської  сільської ради Васильківського  району  Київської області  від 19 травня  2016 року  №28   ОСОБА_1   прийнято  на  посаду  спеціалісту бухгалтера  Здорівської  сільської ради (а.с.11 т.1).
24 грудня  2020  року  Васильківською міською радою Київської області  прийнято   рішення  №02-03 п/ч-VІІІ  «Про припинення  сільських рад в результаті  реорганізації шляхом  приєднання»,  відповідно  до  якого   вирішено  припинити юридичні  особи сільських рад  в результаті  реорганізації  шляхом  приєднання до Васильківської  міської ради  Обухівського району  Київської області, в тому  числі  Здорівську  сільську  раду. Встановлено, що  Васильківська  міська рада  Обухівського  району  Київської області   є правонаступником  прав та      обов`язків, в тому числі  Здорівської  сільської ради (а.с.25, 26 т.2).  
24 грудня  2020  року  Васильківською міською радою Київської області   прийнято   рішення  №07-03 п/ч-VІІІ  «Про  реорганізацію  Здорівської  сільської  ради Обухівського  району  Київської області шляхом  її приєднання  до  Васильківської міської ради  Обухівського  району  Київської області» (а.с. 27, 28 т.2). 
Розпорядженням  Васильківського  міського голови  від 24.12.2020  №20-к  припинено  повноваження  та звільнено  з посади з  24 грудня  2020  року   секретаря  Здорівської  сільської  ради  ОСОБА_3 (а.с. 29 т.2).
Рішенням   виконавчого  комітету  Васильківської  міської ради   Київської області  №32 від 15.01.2021  затверджено   тимчасову  загальну  чисельність  працівників сільських рад,  які реорганізуються  шляхом   приєднання  до  Васильківської  міської ради  Обухівського  району  Київської області  на  І квартал 2021  року,  зокрема,  Здорівської  сільської  ради   у кількості 6 одиниць. Головам  комісій з  реорганізації  затвердити  тимчасові штатні розписи сільських рад,  які реорганізуються  шляхом  приєднання  до  Васильківської  міської  ради Обухівського   району  Київської області. Виплати на  оплату праці зазначених працівників здійснювати  за рахунок  бюджетних  коштів по  головному  розпоряднику - виконавчий комітет  Васильківської  міської ради  (а.с.  33 т.2).
Розпорядженням   Васильківського  міського  голови  15.01.2021  №6  доручено   старостам  виконавчого   комітету  Васильківської  міської ради  повідомити  працівників сільських  рад, що  реорганізуються,  про  наступне  вивільнення (а.с.  34 т.2).
31.03.2021   ОСОБА_1   , як працівнику Здорівської  сільської ради, вручено  попередження  про  наступне  вивільнення згідно  п. 1 ст. 40  КЗпП  України  у зв`язку з  реорганізацією  сільської ради   шляхом  приєднання  до  Васильківської  міської ради.   Повідомлено, що посада,  яку займає ОСОБА_1 ,  підлягає  скороченню.   У  Васильківській  міській раді  відсутні посади,  які б  могли  бути  запропоновані  ОСОБА_1   для  подальшого  працевлаштування (а.с.17 т.1).
03.06.2021  ОСОБА_1 звернулась  до  Васильківського  міського  голови з заявою, в якій просила  звільнити її  з роботи  на  підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.  Зазначила, що  вона  не  отримувала   заробітну  плату    з  01 грудня  2020  року  по теперішній час.  Просила   вирішити питання  з  її  звільненням  та розрахуватися   належним чином  (а.с.200 т.1).
07.06.2021  виконавчий комітет   Васильківської  міської  ради   Київської області   розглянув  вказану  заяву  та надав ОСОБА_1   відповідь,  що до  Васильківської  міської ради, її  виконавчого  комітету, старости села   Здорівка  не  передано  її трудову книжку,  особову справу,  як працівника Здорівської  сільської ради. Роботу старости села  Здорівка було  заблоковано, що підтверджується  численними протоколами поліції  про  недопуск в приміщення   сільської ради;  староста села не  зміг   подати на  затвердження   міського  голови штатний  розпис; даних  про те, що   ОСОБА_1 , як працівником  Здорівської  сільської ради  виконувались  посадові обов`язки  немає;  з цих підстав не  здійснювалося  табелювання  ОСОБА_1 , як працівника  Здорівської сільської ради; заробітна  плата   виконавчим комітетом   Васильківської міської ради   не нараховувалась  і не  виплачувалась.  31.03.2021  у приміщенні  виконавчого  комітету  Васильківської міської ради   ОСОБА_1   вручено попередження  про  наступне  вивільнення за відсутності  документів, що  підтверджували  наявність  трудових відносин  між  нею та Здорівською  сільською  радою.  Таким чином,  на  даний час відсутні  підстави для  виплати  заробітної плати   та внесення  записів до  трудової книжки (  а.с.  19 т.1).  
Наказу  про  звільнення  ОСОБА_1 на  підставі п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП  України видано  не  було.    
Ухвалюючи  рішення  про  задоволення  позову,   суд першої  інстанції  виходив з того,  що   відповідачами  не  було дотримано   норм  законодавства,  що  регулюють  вивільнення  працівника.  Васильківська  міська рада  з 01.12.2020  набула  повноважень   правонаступника прав та обов`язків Здорівської сільської ради,  а тому  була  зобов`язана  вчинити дії,   пов`язані  з припиненням  трудових відносин  з ОСОБА_1 .   Попередивши  31.03.2021  ОСОБА_1   про  звільнення,  Васильківська міська рада  зобов`язана  була  не  пізніше  ніж  через  2 місяці  видати наказ про  її  звільнення, а виконавчий комітет  Васильківської міської ради  - виконати  вимоги трудового  законодавства  щодо внесення  відомостей про  звільнення  за  ч. 4 ст. 36 КЗпП  України  до  трудової книжки,  здійснити  розрахунок  при звільненні  та  виплатити вихідну  допомогу. 
Колегія суддів  не  погоджується  з  вказаними висновками суду  першої  інстанції  з таких підстав. 
Статтею 43 Конституції України встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України.
Відповідно до пункту 4 статті 36 КЗпП України  підставою припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Таким чином,    пункт   4 статті 36 КЗпП   України  передбачає можливість  припинення  трудового  договору   як шляхом  його  розірвання  з ініціативи працівника,  так і з ініціативи власника   або  уповноваженого ним органу,  або  на  вимогу  профспілкового  чи іншого  уповноваженого   на  представництво  трудовим  колективом  органу, а тому    зобов`язання   працедавця  звільнення    працівника на підставі  загальної  норми   є неналежним  способом  захисту. 
Як вбачається  з матеріалів справи,   ОСОБА_1   не  зверталась до  правонаступника   Здорівської сільської ради  з заявою про  припинення  трудового  договору     з підстав, передбачених  ст.  38 КЗпП  України.  
Заява  ОСОБА_1 про  звільнення  містить  посилання  на  п. 1 ст.  40 КЗпП України. 
Так,  відповідно  до  п.  1 ст. 40  КЗпП  України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Тобто,   звільнення  працівника на  підставі  п. 1 ст. 40  КЗпП  України  можливо  лише  з ініціативи роботодавця. 
Примушення  роботодавця до  звільнення  працівника  на  підставі  п. 1 ст. 40  КЗпП  України законом не  передбачено. 
Лише  та обставина,  що  працівника було   попереджено  про  наступне  вивільнення   у зв`язку з  реорганізацією,  не  є  підставою для  висновку про  обов`язок  роботодавця  видати  наказ  про  звільнення  на   підставі п. 1 ст. 40 КЗпП  України протягом двох місяців з моменту  вручення такого  попередження. 
 Суд  першої інстанції  вказаного  не  врахував  та  дійшов  помилкового  висновку,  що   позовні  вимоги  про  зобов`язання  видати  наказ  про  звільнення  на підставі  п. 4 ст.36  КЗпП  України   та внести  про  це  відповідний запис  до трудової книжки  позивача   є законними та обґрунтованими. 
З огляду на зазначене та на те, що питання щодо  звільнення  працівника  у зв`язку зі зміною   в організації  виробництва  і праці,  скорочення чисельності або штату працівників є складовою права на управління діяльністю  самого  роботодавця, рішення суду першої інстанції  про  задоволення  позову   про  зобов`язання   видати  наказ  про звільнення та  внести запис  до трудової книжки згідно  п. 4 ч. 1 ст. 36  КЗпП України та стягнення  середнього  заробітку за   час вимушеного прогулу підлягає скасуванню  з ухваленням  в цій частині  нового  рішення  про  відмову в задоволенні  вказаних позовних вимог. 
За  відсутності доказів  того, що  трудові   відносини між   сторонами  припинені на  підставі  п. 1 ст. 40 КЗпП,   рішення  суду  першої інстанції  в частині задоволення  позову   про  стягнення   на  користь  працівника вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, а також  грошової  компенсації за  всі дні  невикористаної   відпустки  підлягає  скасуванню з  ухваленням  в цій частині  нового  судового  рішення  про  відмову  в позові.
Ухвалюючи рішення  про  задоволення  позову в частині  стягнення  з   виконавчого  комітету  Васильківської  міської ради  Обухівського  району  Київської області на  користь  ОСОБА_1   заборгованості по  заробітній  платі  за період з  грудня  2020 року  по  лютий   2021  року в сумі  26 806,50  грн, суд першої  інстанції виходив з доведеністю   тієї обставини,  що за  вказаний період  позивачу  заробітна  плата виплачена  не  була.
 Колегія суддів  погоджується  з рішенням  суду  першої  інстанції  у  вказаній  частині з таких підстав. 
 Відповідно до статті 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.
Нарахування та виплата заробітної плати працівникам проводиться на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати: штатний розпис, розцінки та норми праці, накази та розпорядження (на виплату премій, доплат, надбавок тощо), табель обліку використаного часу, розрахункова-платіжна відомість.
Проте в матеріалах справи відсутні належним чином оформлені розрахунки заробітної плати  ОСОБА_1   та інші документи з обліку праці та зарплати за спірний період.
Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.
На  підтвердження  існування  заборгованості по  виплати заробітної плати  за  грудень  2020  року, позивачем  надано   відомості з Державного   реєстру фізичних осіб- платників податків  по суми виплачених   доходів та утриманих податків, дата формування  відповіді  на  запит 01.02.2023,  згідно  яких   в  4 кварталі  Здорівською  сільською радою  нараховано   44 400  грн,  виплачено  33 300 грн,  недоплата  склала  11 100  грн  (а.с.  242 т.1).
На  підтвердження   існування  заборгованості по  виплаті заробітної плати за  січень  2021  -лютий 2021  року   позивачем  надано   відомості з   Державного  реєстру   фізичних  осіб- платників податків про джерела/суми нарахованого  доходу, нарахованого  (перерахованого)  податку та військового  збору,  відповідно  до  яких  за період   з  1 кварталу  2021  року   по 2 квартал  2023  року  ОСОБА_1    отримувала  дохід    лише  у виді  соціальних   виплат  з УСЗН  Васильківської  міської ради (а.с. 109 т.2) .    
Водночас відповідно до положень КЗпП України та вимог Закону України «Про оплату праці» обов`язок доказування відсутності заборгованості перед позивачем із заробітної плати покладається на роботодавця.
Пояснення  представника  виконавчого  комітету    Васильківської міської ради   в тій частині, що  реорганізація  Здорівської  сільської ради  мала  свої особливості, пов`язані  з тим, що   в. о.  голови   Здорівської  сільської  ради , яка втратила  повноваження  01.12.2020,  не  визнала  та не  виконувала  рішення  Васильківської  міської ради, пов`язані  з   проведенням  реорганізації,  що  в свою  чергу  призвело  до  того,   що  до  кадрової  служби    виконавчого  комітету   Васильківської  міської ради  не  було   передано  особові  справи  та трудові книжки,  табелі  обліку  робочого  часу  працівників  Здорівської  сільської ради,   а тому  інформація про   розмір  середньомісячного  заробітку позивача не  була  створена, не  може  слугувати   підставою  для   відмови в задоволенні  позову  про  виплату  заборгованості по  заробітній платі, оскільки  вказані  дії не залежали  від   позивача. 
Доказів  того,   що  ОСОБА_1   в спірний період  вільно  розпоряджалась  своїм робочим часом,  постійно не перебувала  на   робочому місці в приміщенні  Здорівської   сільської ради та  влаштовувала  прогули робочого часу    суду  надано  не  було,   а позивач проти цього  заперечувала.  
З урахуванням наведеного, встановленого  розміру  заробітної плати позивача за грудень  2020  року,   відсутності  доказів  про  інший розмір нарахованої  заробітної плати   позивача в січні  та лютому  2021  року, суд  першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення на користь позивачки заборгованості із заробітної плати за грудень  2020  року  - лютий 2021року  в сумі  26 806,50  грн, виходячи з такого  розрахунку: 
(11 100 - 2164,50 (податки) х 3 місяці = 26 806,50 грн. 
 Та обставина, що  виконавчим комітетом    Васильківської міської ради   на  підставі розпорядження  Васильківського міського  голови від 16.01.2023   ОСОБА_4 було   виплачено  заборгованість  за грудень  2020  року  в сумі  11 100 грн (а.с.79 т.2), не  може  слугувати   підставою для  відмову в задоволенні  позову   в цій частині,  оскільки  вказана  виплата відбулася  після  ухвалення  оскаржуваного  судового  рішення. 
Разом з тим,  вказана  обставина  підлягає  врахуванню під  час  виконання   судового  рішення, ухваленого  за наслідками розгляду  даної справи.   
Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З  огляду на часткове  задоволення  позовних вимог, з виконавчого комітету Васильківської міської ради Обухівського району Київської області в дохід  держави підлягають  стягненню  витрати  по  сплаті судового  збору  в сумі 908 грн. 
Сплачений виконавчим комітетом Васильківської міської ради судовий збір за подання  апеляційної скарги  в сумі 6 962 грн 83 коп.  підлягає  компенсації  за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Згідно з правилами пунктів 1-3 частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Позивачем до  суду  першої  інстанції  на підтвердження  розміру   понесених  судових витрат надано: договір №40   про  надання  правової допомоги від 03.09.2021, розрахунок  судових витрат   на  суму   8  400  грн;  квитанцію    від 06.09.2021 на  суму  8 400  грн, ордер  на   надання   правничої (правової) допомоги  (а.с.20-24,  155- б  т.1). 
З огляду  на  розмір  задоволених позовних вимог, враховуючи  заперечення   відповідача  з приводу  розміру  витрат  на   правничу допомогу,  суд  дійшов  висновку, що  з виконавчого комітету Васильківської міської ради Обухівського району Київської області на користь  ОСОБА_1   підлягають  стягненню   понесені витрати на професійну  правничу допомогу    в сумі  2 000  грн. 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Васильківської міської ради задовольнити частково.
Рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року   в частині  задоволення  позову   про  стягнення  з Виконавчого комітету Васильківської міської ради Обухівського району Київської області на користь ОСОБА_1   заборгованості  по заробітній платі за період з грудня 2020 року по лютий 2021 року в сумі 26 806,50 грн залишити без змін. 
В  іншій  частині  рішення  Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 листопада 2022 року скасувати.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні  позову  ОСОБА_1 до Васильківської міської ради, Виконавчого комітету Васильківської міської ради про зобов`язання видати наказ про звільнення, внести запис про звільнення до трудової книжки, стягнення  грошової компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та вихідної допомоги  відмовити.
Стягнути з  Виконавчого комітету Васильківської міської ради Обухівського району Київської області в дохід  держави витрати  по  сплаті судового  збору  в сумі 908 грн. 
Стягнути з Виконавчого комітету Васильківської міської ради Обухівського району Київської області на користь  ОСОБА_1 понесені витрати на професійну  правничу допомогу    в сумі  2 000  грн. 
Компенсувати  Виконавчому комітету Васильківської міської ради (код ЄДРПОУ 04054857)  сплачений судовий збір за подання  апеляційної скарги  в сумі 6 962 грн 83 коп.   за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повіне  судове  рішення  складено  16 січня 2024 року. 
 
Суддя-доповідач                                                                                         Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                                           І. М. Рейнарт 
 
                                                                                                                      Т. І. Ящук