ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2024 року	Львів	Справа № 140/17961/23 пров. № А/857/24781/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді                                     Курильця А.Р.,
суддів                                                           Мікули О.І., Пліша М.А.,
з участю секретаря                                     Кардаш В.В.,
позивачки                                                     ОСОБА_1 ,
представника відповідача                          Вознюк О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції Димарчук Т.М.,
час ухвалення рішення 07.11.2023 року, 10:41 год.,
місце ухвалення рішення м.Луцьк,
дата складання повного тексту рішення 15.11.2023 року,

                                                   в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05 червня 2023 року №60-ос «Про звільнення ОСОБА_2 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу культури і мистецтв управління культури з питань релігій та національностей Волинської обласної державної адміністрації з 06 червня 2023 року. Стягнуто з Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 72171,00 грн (сімдесят дві тисячі сто сімдесят одну гривню 00 копійок) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивача 04.05.2023 було попереджено про припинення державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців та звільнення із займаної посади не раніше ніж через 30 календарних днів з дня ознайомлення позивача з попередженням. Одночасно запропоновано посаду головного спеціаліста відділу культури, мистецтв і регіональної політики Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації, від якої позивач відмовилася. Директор Департаменту самостійно, в межах визначених повноважень, вживає заходи щодо організації роботи Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації в цілому та роботи з персоналом зокрема, а також самостійно приймає відповідні кадрові рішення, розпорядчого характеру в тому числі. Відповідач вказує, що законодавцем надано суб`єкту призначення право самостійно, виходячи з принципу суб`єктивності прийняття рішень, вирішувати питання можливості переведення державного службовця на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду без проведення конкурсу. Відтак, директором Департаменту, як суб`єктом призначення позивача, у повному обсязі виконано обов`язок стосовно пропозиції посади, із застосуванням вимог частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» - пропонування, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до категорії посад та рівню державного органу. З огляду на наявність підстави для звільнення державного службовця, а саме, скорочення посади державної служби, та відсутність згоди на переведення на запропоновану посаду, оскаржуваним наказом позивача звільнено з займаної посади відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з скороченням посади державної служби, з припиненням державної служби. Водночас, Департаментом було забезпечено позивачу виконання встановлених чинним законодавством гарантій при звільненні. Поновити позивача на посаді начальника відділу культури і мистецтв Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації не є можливим, оскільки відповідно до чинного законодавства, незаконно звільнений працівник може бути поновлений виключно на попередній роботі. Також є необґрунтованими доводи позивача про неврахування переважного права залишення її на посаді, оскільки переважне право на залишення на роботі враховується та застосовується у випадку звільнення однієї особи на перевагу іншій та не може бути застосовано при наданні переважного права на зайняття посади при призначенні/переведенні. Відтак, процедуру звільнення у даному випадку було проведено правомірно, а тому підстави для задоволення позовних вимог, в тому числі і про стягнення середнього заробітку, яка є похідною, відсутні.
          Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просить рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
          Позивачка в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечила, просить рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року залишити без змін.
          Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
          Судом встановлено, що наказом директора Департаменту культури, молоді та спорту від 02.05.2023 №51 ліквідовано, зокрема, відділ культури і мистецтв у кількості 4 штатних одиниці та скорочено, зокрема, посаду начальника відділу, яку займала ОСОБА_1 (а.с.116-118). 
В подальшому, начальником Волинської обласної військової адміністрації затверджено штатний розпис на 2023 рік Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації, який вводиться в дію з 01.05.2023 (а.с.40).
04.05.2023 ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади начальника відділу культури і мистецтв управління культури, з питань релігій та національностей облдержадміністрації, яку вона обіймала. Крім того, проінформовано про відсутність вакантних посад підкатегорії «Б3» в межах категорії «Б» посад державної служби, тому, як виняток, запропоновано позивачу наявну нижчу посаду державної служби відповідно до її професійної підготовки та професійних компетентностей, а саме – головного спеціаліста відділу культури, мистецтв і регіональної політики Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації. Також попереджено, що у випадку відмови позивача буде звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статі 87 Закону України «Про державну службу» та виплачено вихідну допомогу в розмірі двох середньомісячних заробітних плат (а.с.8).
Наказом директора Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05.06.2023 №60-ос «Про звільнення ОСОБА_2 » позивача, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», 05.06.2023 звільнено з посади начальника відділу культури і мистецтв управління культури, з питань релігій та національностей Волинської обласної державної адміністрації у зв`язку з скороченням посади державної служби, з припиненням державної служби (а.с.6).  
Вважаючи наказ директора Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05.06.2023 №60-ос протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернулася до суду з позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).
Згідно з частиною першою статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Відповідно до частин першої-третьої статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Пункт 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 87 Закону № 889 суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
У разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат (частина четверта статті 87 Закону № 889-VIII).
Суд вважає за необхідне зазначити, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
У свою чергу ретроспективний аналіз положень Закону № 889-VIII дає підстави для висновку, що процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення передбачала різні редакції.
Редакція статті 87 Закону № 889-VIII станом на день попередження позивача про звільнення та на день його звільнення з державної служби визначала підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), особливості її застосування (попередження про наступне вивільнення одночасно направляється з пропозицією рівнозначної посади або як виняток нижчої посади відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей) і наслідок відмови від запропонованих посад (у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої статті 87).
При цьому, вказівка на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю, відсутня.
Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин процедура звільнення повністю врегульована положеннями Закону №889-VIII, що виключає застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України, окрім врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю, про що вказано в абзаці другому частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII.
У свою чергу, аналізуючи норму частини третьої статті 87 Закону №889-VIII діє імперативне право, що у суб`єкта призначення виникає обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.
Тобто, приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII не дозволяють суб`єкту призначення альтернативної поведінки.
Тлумачення закону, за якого суб`єкт призначення може пропонувати або може не пропонувати державному службовцю вакантні посади під час процедури реорганізації входить в протиріччя з верховенством права та засадами конституціоналізму. Адже суб`єкт владних повноважень є носієм  саме повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. До того ж, принцип верховенства права вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади.
При тлумаченні й застосуванні частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII необхідно розуміти, що правомірне рішення це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав.
Відтак свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо вакантна посада є у наявності, то у керівника державного органу є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику.
Таким чином, частина третя статті 87 Закону № 889-VIII встановлює саме обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону пропонувати державному службовцю рівнозначну посаду або, як виняток, нижчу посаду державної служби. Відповідні повноваження не є дискреційними.
Це також означає, що встановлена законодавством можливість скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури, штатного розпису (змінами в організації виробництва і праці) державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників (пропонування наявної роботи за відповідною професією чи спеціальністю), які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 821/595/16, від 31.03.2020 у справі № 826/6148/16, від 11.06.2020 у справі № 826/19187/16, від 26.05.2021 у справі № 140/90/20, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 800/538/17, від 26 січня 2023 року у справі № 160/336/20.
При цьому, суд зазначає, відповідно до вимог частини третьої статті 87 Закону №889-VIII на суб`єкта призначення або керівника державної служби, при звільненні працівника у зв`язку скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу, покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади.
Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача із займаної посади наказом від 05.06.2023 №60-ос у зв`язку з скороченням посади державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII та відмовою позивача від переведення на запропоновану нижчу посаду.
Під час розгляду справи встановлено, що в попередженні про наступне скорочення зазначено, що на даний час відсутня можливість запропонувати позивачу іншу рівнозначну посаду державної служби, оскільки в Департаменті культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації відсутні вакантні посади підкатегорії «Б3» в межах категорії «Б» посад державної служби, тому, як виняток, запропоновано ОСОБА_1 одну наявну нижчу посаду державної служби, а саме – головного спеціаліста відділу культури, мистецтв і регіональної політики Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації.
При цьому, суд вважає безпідставними посилання відповідача на неможливість запропонувати позивачу рівнозначну вакантну посаду з огляду на наступне.
Так, відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 Закону № 889-VIII рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону №889-VIII посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.
Відповідно до частини другої статті 6 Закону № 889-VIII визначено такі категорії посад державної служби: категорія «А», категорія «Б», категорія «В».
Пунктом 2 частини другої статті 6 Закону № 889-VIII передбачено, що до категорії «Б» належать посади, керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення; керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення; керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звільнена з посади начальника відділу культури і мистецтв управління культури, з питань релігій та національностей Волинської обласної державної адміністрації, відтак її посада належить  до підкатегорії  «Б3» категорії «Б».
Так, у поясненнях на позовну заяву (а.с.110-113) відповідач вказує, що станом на 04.05.2023 (день попередження позивача про наступне скорочення) вакантними посадами в межах підактегорії «Б 3» категорії «Б» згідно штатного розпису, введеного в дію з 01.05.2023, в Департаменті були:
1) в Управлінні культури – 3 одиниці:
- заступник начальника Управління культури – начальник відділу культури, мистецтв і регіональної політики;
- начальник відділу охорони культурної спадщини та з питань релігій і національностей Управління культури;
- заступник начальника відділу охорони культурної спадщини та з питань релігій і національностей Управління культури;
2) в Управлінні молоді та спорту – 2 одиниці:
- заступник начальника Управління молоді та спорту – начальник відділу фізичної культури та спорту;
- начальник відділу молодіжної політики Управління молоді та спорту;
3) в секторі правового забезпечення – 1 одиниця:
- завідувач сектору правового забезпечення – юрисконсульт;
4) у фінансовому відділі – 1 одиниця:
- начальник фінансового відділу – головний бухгалтер.
Таким чином, станом на момент попередження позивача про наступне скорочення та пропонування їй нижчої посади, в Департаменті культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації були наявні вакантні посади державної служби підкатегорії  «Б3»   категорії «Б», рівнозначні посаді, яку обіймала позивач на момент попередження про наступне скорочення, однак, жодна з них не була запропонована позивачу.
Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.07.2019 у справі № 807/3588/14, від 27.05.2020 у справі №813/1715/16, висловлював позицію, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.
Водночас, відповідач не пропонував вищевказані рівнозначні посади для ОСОБА_1 аргументувавши це тим, що вказані посади були запропоновані іншим особам з урахуванням рівня їх професійної компетентності.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що посади завідувача сектору правового забезпечення – юрисконсульта та начальника фінансового відділу – головного бухгалтера не могли бути запропоновані позивачу в силу відсутності у позивача відповідної освіти та професійних навиків.
Що стосується посади начальника відділу охорони культурної спадщини та з питань релігій і національностей Управління культури, то така була запропонована ОСОБА_3 , який на момент попередження про наступне скорочення займав вищу посаду, а саме – заступника начальника – начальника відділу охорони культурної спадщини управління культури, з питань релігій та національностей облдержадміністрації (посада підкатегорії «Б2» в межах категорії «Б») (а.с. 121).
Разом з тим, що стосується посади заступника начальника Управління молоді та спорту – начальник відділу фізичної культури та спорту, то відповідач у своїх поясненнях від 02.11.2023 вказав, що дана посада не була запропонована ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю позивача кваліфікаційним вимогам таким як стаж роботи у сфері фізичної культури та спорту не менше 5 років. 
Однак, суд звертає увагу, що дана посада 04.05.2023 була запропонована ОСОБА_4 , яка на момент попередження про наступне скорочення займала нижчу посаду, а саме – головного спеціаліста відділу фізичної культури, спорту та молоді Управління у справах молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації (а.с.128-129).
Більше того, згідно з наказом Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 31.05.2023 №55-ос «Про призначення Василини Рубель» (а.с.42) стаж її державної служби на день призначення становить лише 2 роки 05 місяців 28 днів, а не 5 років у сфері фізичної культури та спорту, як вказував відповідач у кваліфікаційних вимогах до займаної посади. 
Що стосується посади начальника відділу молодіжної політики Управління молоді та спорту, то така також була запропонована особі ( ОСОБА_5 ), яка на момент попередження про скорочення займала нижчу посаду, а саме – провідний спеціаліст відділу фінансового та методичного забезпечення Управління у справах молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації (а.с.126-127).
У свою чергу, посада заступника начальника відділу охорони культурної спадщини та з питань релігій і національностей Управління культури була запропонована ОСОБА_6 , який на момент попередження про скорочення займав посаду головного спеціаліста відділу з питань релігій та національностей управління культури, з питань релігій та національностей облдержадміністрації (а.с.122), тобто вказана посада також була запропонована особі, яка  на момент такої пропозиції займала нижчу посаду. 
Крім того,  згідно листа Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05.09.2023 №1368/12/2-23 (а.с.81), станом на 05.06.2023 (день звільнення позивача) в Департаменті культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації були наявні вакантні посади підкатегорії «Б3» в межах категорії «Б», а саме:
заступник начальника управління культури – начальник відділу культури, мистецтв і регіональної політики;
заступник начальника відділу охорони культурної спадщини та з питань релігій і національностей управління культури (дана посада була запропонована ОСОБА_6 , який наказом від 06.06.2023 №63-ос був призначений на даний посаду (а.с.43 зворот));
начальник фінансового відділу – головний бухгалтер (дана посада не могла бути запропонована позивачу у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним вимогам).
Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що посада заступника начальника управління культури – начальник відділу культури, мистецтв і регіональної політики була вакантною як на момент попередження позивача про скорочення та пропонування відповідної вакантної посади, так і на момент її звільнення з державної служби, однак така не була запропонована ОСОБА_1 .
Водночас, відповідно до наказу Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 06.06.2023 №64-ос (а.с.43) на дану посаду, за заявою від 03.05.2023 (а.с.123), було призначено ОСОБА_7 .
При цьому, відповідач аргументує причини ненадання пропозиції позивачу даної посади тим, що заява ОСОБА_7 про призначення на посаду, була погоджена директором Департаменту 03.05.2023, тоді як попередження позивача про скорочення, у якому було запропоновано відповідну посаду, здійснено 04.05.2023.
Тобто, відповідач володіючи інформацією про наступне скорочення, знаючи про необхідність першочергового забезпечення роботою осіб, посади яких підлягають скороченню, ще до попередження позивача про таке скорочення, а саме за день до попередження, погодив заяву ОСОБА_7 про її призначення на посаду заступника начальника управління культури – начальника відділу культури, мистецтв і регіональної політики з 07.06.2023 (більше ніж через місяць з моменту написання такої заяви), що свідчить про недобросовісність дій відповідача.
Відтак, відповідачем не доведено відсутність вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу, а тому він, як роботодавець, повинен був пропонувати позивачу всі наявні вакантні, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Крім того, відповідачем не доведено дотримання передбаченої частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.
Відповідно до статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат; 11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише у разі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, які відповідають вимогам визначених у частині другій статті 42 КЗпП України, тобто сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці
Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами, тощо.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовується ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.
Вказана позиція узгоджується з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 11.03.2020  у справі №813/1220/16.
Для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці і лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постановах від 14.11.2018 справа №804/3325/17, від 27.02.2020 справа №620/1941/19, від 01.07.2020 у справі №620/2711/19.
Однак, відповідачем не надано доказів про проведення порівняльного аналізу щодо кваліфікації, стажу роботи (державної служби), рангу, підвищення кваліфікації, результатів щорічного оцінювання, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, тощо тих державних службовців, які залишилися працювати, та тих, які підлягали звільненню.
Відповідачем також не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці у порівнянні з іншими працівниками, яким були запропоновані вищі посади. У свою чергу, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільненню позивача з посади передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді державного службовця.
Аналіз встановлених у цій справі фактичних обставин та умов і підстав, з якими частина третя статті 87 Закону №889-VIII пов`язує звільнення державного службовця зі служби на підставі пункту 1 та пункту 1-1 частини першої цієї статті, дає суду підстави для висновку, що відповідач не дотримався процедури звільнення позивача.
В той же час, суд зауважує, що відповідач не вправі вибірково підходити до процедури вивільнення працівників. Вибірковий підхід суперечитиме одному із принципів здійснення державної служби, про який йдеться у пункті 7 частини першої статті 4 Закону №889-VIII та відповідно до якого державна служба здійснюється з дотриманням принципу забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.
Отже, приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII покладають обов`язок на суб`єкта призначення/керівника державної служби враховувати переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю, й ця вимога викладена достатньо чітко і зрозуміло, що не залишає місця для її неоднозначного (множинного) розуміння та/чи застосування.
Недотримання цього обов`язку, як і невмотивоване (необґрунтоване) надання переваги одному державному службовцю над іншим (коли йдеться про переведення в рамках скорочення чисельності і штату державних службовців), має наслідком також порушення принципу забезпечення рівного доступу до державної служби, який закріплений у статті 4 Закону № 889-VIII.
Належних та допустимих, достатніх та достовірних в розумінні приписів статей 73-76 КАС України доказів визначення того з державних службовців, хто є більш кваліфікованим і продуктивним у роботі для визначення переважного права на залишенні на роботі у відносинах, що склались, відповідачем не надано.
Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що відповідачем не доведено законності та обгрунтованості оскаржуваного наказу, з огляду на що суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про скасування наказу директора Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05.06.2023 №60-ос «Про звільнення ОСОБА_2 » з посади начальника відділу культури і мистецтв управління культури з питань релігії та національностей Волинської обласної державної адміністрації, як такого, що є протиправним та порушує права позивача.
З урахуванням викладеного позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд зауважує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Аналізуючи наведені норми, суд зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.01.2021 №804/958/16.
Як вбачається із наказу директора Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05.06.2023 №60-ос «Про звільнення ОСОБА_2 » позивача звільнено з посади начальника відділу культури і мистецтв управління культури з питань релігії та національностей Волинської обласної державної адміністрації з 05.06.2023.
Таким чином, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню саме на посаді начальника відділу культури і мистецтв управління культури з питань релігії та національностей Волинської обласної державної адміністрації, а не на посаді начальника відділу культури і мистецтв Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають до часткового задоволення. 
Оскільки наказом Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05.06.2023 №60-ос позивача звільнено з посади з 05.06.2023, то цей день є останнім робочим днем, тому поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення - з 06.06.2023.
Частиною третьою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Згідно з підпунктом «з» пункту 1 розділу І Порядку №100 він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.
Відповідно до абзаців першого, третього, четвертого пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.
Із наявної в матеріалах справи довідки Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації від 05.09.2023 №1367/12/2-23 (а.с.82) вбачається, що ОСОБА_1 нараховано заробітну плату у квітні 2023 року 10351,25 грн за 13 робочих днів, у травні 2023 року 4739,13 грн за 10 робочих днів.
З урахуванням наведеного середньоденна заробітна плата позивача за 23 робочі дні  становить 656,10 грн (15090,38 грн : 23).
Оскільки днем звільнення позивача є 05.06.2023, справа вирішена по суті 07.11.2023, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 110 робочих днів (період з 06.06.2023 по 06.11.2023).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 72171,00 грн (656,10 грн х 110 днів).
Таким чином, вірними є висновки суду першої інстанції, що на користь позивача належить стягнути 72171,00 грн, з яких відповідач відрахує загальнообов`язкові податки та збори.
          Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
          Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
          Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
          Керуючись ст.ст.308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                           п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Департаменту культури, молоді та спорту Волинської обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі № 140/17961/23 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 14 лютого 2024 року.

    
 Дата