ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 січня 2024 року
м. Київ
справа № 752/17122/22
провадження № 51-4012км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників                                       ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), 
ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120221050100001445 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Усть-Кут Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6  визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини, в особливо великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує на порушення місцевим судом вимог ст. 349 КПК, оскільки суд не з`ясував правильність розуміння засудженим змісту фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, а також не роз`яснив йому відсутність права оскаржити з цих підстав вирок в апеляційному порядку. Зазначає про порушення прав засудженого на захист під час розгляду провадження в суді першої інстанції, оскільки ордер, який було надано захисником на підтвердження повноважень, виписаний для надання правової допомоги лише в Голосіївському УП ГУНП у м. Києві, а також у ньому не зазначено інформацію про договір про надання правової допомоги. Крім цього зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє свідоцтво захисника про право на зайняття адвокатською діяльністю. Вказує про наявність у вироку суперечностей та протиріч, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання судом враховано особу винного, який вважається таким, що судимості не має, проте при вирішенні питання про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, серед іншого, суд послався як на обставину, яка унеможливлює застосування вимог ст. 75 КК, те, що в минулому засуджений вже притягався до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення в сфері обігу наркотичних засобів. Зазначає, що належним чином не перевірені місцевим судом та залишені поза увагою апеляційного суду дані, що характеризують особу ОСОБА_6 , що могло б вплинути на вид та розмір призначеного йому покарання, а також безпідставно не визнано обставиною, що йому пом`якшує-активне сприяння розкриттю злочину.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення. 
 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч. 3 ст. 309 КК захисником не оспорюється. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Доводи захисника про те, що місцевий суд в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК детально не допитав засудженого по всіх обставинах висунутого обвинувачення є необґрунтованими.
Так, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право в разі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Із звукозапису та журналу судового засідання в суді першої інстанції вбачається, що в судовому засіданні 31 січня 2023 року на запитання головуючого щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, ОСОБА_6 повідомив, що вину визнає у повному обсязі, а тому не вбачає необхідності досліджувати всі докази. 
Присутній у засіданні захисник ОСОБА_9 також вказав, що з урахуванням позиції його підзахисного вважав за можливе не досліджувати всі докази, а лише обмежитись допитом обвинуваченого. 
Під час допиту засуджений погодився з висунутим йому обвинуваченням, жодних заперечень з приводу фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті щодо часу, місця та способу скоєного ним кримінального правопорушення не висловив. Обвинувачений допитувався в судовому засіданні, йому були поставлені питання як зі сторони захисту, так і обвинувачення. Лише після цього головуючим суддею було поставлено питання про обсяг і порядок дослідження доказів, проте учасники судового провадження вважали за недоцільне досліджувати всі докази.
Сторони кримінального провадження, в тому числі прокурор, погодились на скорочений порядок їх дослідження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. Головуючим суддею в повному обсязі роз`яснено обвинуваченому наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК, в тому числі неможливості оскарження судового рішення в апеляційному порядку щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечуються.
Усі наведені вище обставини, в своїй сукупності, беззаперечно свідчать, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК.
З приводу доводів сторони захисту про порушення прав  ОСОБА_6 на захист під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки ордер, який було надано захисником на підтвердження повноважень, виписаний для надання правової допомоги лише в Голосіївському УП ГУНП у м. Києві, колегія суддів зазначає наступне.
У положеннях ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Стаття 6 Конвенції гарантує кожному право на справедливий суд, що включає, серед іншого, право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Положення ч. 1 ст. 52 КПК передбачає, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Злочин, інкримінований  ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК, згідно ст. 12 КК, не є особливо тяжким злочином, тому участь захисника у цьому кримінальному провадженні, згідно з положеннями ст. 52 КПК, не є обов`язковою.
В матеріалах кримінального провадження дійсно наявний ордер серії АІ №1276556 від 8 вересня 2022 року на надання адвокатом ОСОБА_9 правничої (правової) допомоги  ОСОБА_6 у Голосіївському УП ГУНП у м. Києві.
Разом тим, як вбачається із звукозаписів та журналів судових засідань в суді першої інстанції, захисник ОСОБА_9 активно реалізовував надані йому законом права, підтримував позицію ОСОБА_6 та висловлював свою думку з приводу запропонованого прокурором мінімального покарання, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, проте просив застосувати до засудженого положення ст. 75 КК, тобто не висловлював своєї позиції на погіршення становища підзахисного і не діяв всупереч його волі, виконавши обов`язки захисника, визначені положеннями ст. 47 КПК.
Крім цього, в супереч твердженню захисника, в матеріалах кримінального провадження наявна копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю Серії КС № 5360/10 видане ОСОБА_9 , яким засвідчується його право на заняття адвокатською діяльністю (т. 1 а.п. 18).
Будь-яких даних про неналежне виконання захисником ОСОБА_9 професійних обов`язків адвоката, що могло б призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_6 , передбачених ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.
Що стосується призначеного покарання, яке, на думку захисника, є несправедливим внаслідок суворості, то Суд дійшов такого висновку.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
З вироку убачається, що суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу винного, який вважається таким, що немає судимості, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.Обставин, що його обтяжують судом не встановлено.
З врахуванням викладеного суд дійшов висновку, про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі визначеному в санкції ч. 3 ст. 309 КК, яке належить відбувати реально, та не знайшов підстав для застосування до останнього вимог ст. 75 КК, оскільки для цього не було встановлено достатніх умов.
Колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є мінімальним, передбачене санкцією ч. 3 ст. 309 КК є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав для його пом`якшення та зміни судових рішень, як про це йдеться в касаційній скарзі захисника, не знайдено.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, належним чином перевірив доводи про невідповідність призначеного  ОСОБА_6 покарання через суворість і визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши своє рішення.
З приводу доводів сторони захисту про те, що, всупереч вимогам ч. 1 ст. 314-1 КПК, судом першої інстанції не було доручено органу пробації складення досудової доповіді для з`ясування інформації, що характеризує ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в частині вирішення питання про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК, то колегія суддів визнала їх безпідставними.
При цьому апеляційний суд зазначив, що порядок вирішення питання щодо складання досудової доповіді передбачено ч. 5 ст. 314 КПК, відповідно до якої у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді, проте під час проведення підготовчого судового засідання, в якому брали участь прокурор, захисник обвинуваченого та обвинувачений, будь-яких заяв чи клопотань про необхідність складання досудової доповіді від учасників кримінального провадження до суду не надходило, а суд також не ініціював складання досудової доповіді у провадженні щодо ОСОБА_6 .
Колегія суддів також звернула увагу на те, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 314 КПК суд вирішує питання щодо складання досудової доповіді лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, проте в апеляційній скарзі захисника не наведено будь-яких обставин, які б свідчили про те, що у провадженні відносно ОСОБА_6 існують підстави для складання досудової доповіді для дотримання інтересів національної безпеки, економічного добробуту та прав людини і такі обставини відсутні в матеріалах провадження.
Відтак, на переконання апеляційного суду, відсутність в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 досудової доповіді не є порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відтак це не може бути розціненим як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Слушними визнала колегія суддів доводи захисника в частині працевлаштування обвинуваченого та його характеристики, проте зазначила, що вказані обставини не можуть бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції з мотивів неповноти судового розгляду.
Разом з тим, на думку апеляційного суду та обставина, що незадовго до постановлення вироку ОСОБА_6 офіційно працевлаштувався та позитивно характеризується за місцем роботи, є недостатніми підставами для ухвалення рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням обставин провадження, визнаних судом доведеними.
З приводу доводів сторони захисту про те, що суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням врахував погашену судимість останнього, то апеляційний суд визнав їх необґрунтованими та зазначив, що у вироку суду відсутнє посилання на судимість обвинуваченого в сенсі ст. 88 КПК, правові наслідки судимості, у тому числі і при характеристиці особи місцевим судом не враховувались.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Що стосується твердження захисника про те, що судом першої інстанції безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує покарання-активне сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів зазначає наступне.
Зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 66 КК вбачається, що активне сприяння розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми діями надає допомогу органам слідства або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття (розповідає про час, місце вчинення злочину, називає співучасників, передає речові докази, предмети, здобуті злочинним шляхом, тощо).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обставина, що пом`якшує покарання-активне сприяння розкриттю злочину не була визнана органом досудового розслідування, психотропні речовини та наркотичний засіб у ОСОБА_6 було вилучено в ході проведення обшуку під час його затримання. Під час судового розгляду також не було встановлено жодних даних, які б свідчили про наявність у засудженого ознак активного сприяння розкриттю протиправного діяння, яке ставиться йому у вину, а добросовісна поведінка винного під час досудового слідства не може вважатись активним сприянням розкриттю злочину.
Що стосується доводів сторони захисту про обмеження прав ОСОБА_6 на належний захист, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції було призначено через декілька хвилин після підготовчого судового засідання, що позбавило їх підготувати та надати суду документи, що характеризують особу засудженого, які могли б вплинути на суб`єктивну поведінку особи щодо вчиненого злочину, то вони є безпідставними, оскільки із звукозапису та журналу судового засідання в суді першої інстанції від 31 січня 2023 року вбачається, що будь-яких клопотань про відкладення судового розгляду сторона захисту не заявляла.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника і скасування судових рішень - відсутні. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                               ОСОБА_3