ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/3260/23                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Дудін С.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 лютого 2024 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя                    Грибан І.О.
судді:                                        Ключкович В.Ю.
                                                  Кузьмишина О.М. 

за участі:
секретар с/з                              Піскунова О.Ю.
пр-к позивачів                     Литвиненко М.В. 
пр-к відповідача                    Цитович К.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії, -

У С Т А Н О В И В:

           ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просили суд: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.10.2022 №697 про відмову ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:188:0005) на об`єкт будівництва «Реконструкція житлового будинку літера «А» без змін зовнішніх геометричних розмірів його фундаменту у плані під житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 » з обґрунтуванням, наведеним у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №697 від 13.10.2022 (реєстраційний номер документу в ЄДЕССБ-МU01:6702-2065-8737-3273);
- зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:91:188:0005) на об`єкт будівництва «Реконструкція житлового будинку літера «А» без змін зовнішніх геометричних розмірів його фундаменту у плані під житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 ».
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
          В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що згідно Генерального плану міста, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804, земельна ділянка, кадастровий номер: 8000000000:91:188:0005 ( АДРЕСА_1 ) знаходиться у межах Центрального історичного ареалу м. Києва та перебуває у Центральній планувальній зоні. Крім того, зазначена ділянка знаходиться в зоні регулювання забудови третьої категорії (згідно з рішенням виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979). При цьому, відповідач вказує, що рішенням Київської міської ради від 31.08.2021 року №2180/2221, зокрема, вирішено визначити об`єкти XIX- XX століть (історичні будівлі) на території міста Києва, яким може загрожувати знищення або пошкодження та які можуть бути включені до Переліку щойно виявлених об`єктів культурної спадщини. Таким чином, оскільки у вказаний перелік внесений житловий будинок по АДРЕСА_1 , побудований у кінці XIX століття, на думку відповідача, він має цінність історичної забудови, на яку поширюється режим використання території історичних ареалів м. Києва. Також, відповідач зазначає про існування на момент надання відмови у видачі містобудівних умов та обмежень судової заборони на вчинення будь-яких дій відносно  земельної ділянки та розташованого на ній житлового будинку, зокрема, і заборони проводити будівельні роботи та здійснювати їх реконструкцію, та на відсутність порушення прав позивачів. Таким чином, на переконання апелянта вказані обставини свідчать про обґрунтованість відмови позивачам в наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на реконструкцію будинку за адресою: АДРЕСА_1 та правомірність оскаржуваного рішення.
Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги Департамент охорони культурної спадщини є аналогічними доводам апеляційної скарги Департаменту містобудування та архітектури.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Депратаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Позивачами подані відзиви на апеляційні скарги, в яких вони просять залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначають про безпідставність доводів, викладених в апеляційних скаргах.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року призначено апеляційну скаргу Депратаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року до розгляду в судовому засіданні на 24 січня 2024 року.
24 січня 2024 року у судовому засіданні оголошено по справі перерву до 14 лютого 2024 року.
У судовому засіданні представник Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вимоги апеляційних скарг підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
Представник позивачів у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
У судове засідання представник Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не з`явився. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був повідомлений належним чином.
          Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги за наявними в ній доказами, колегія суддів звертає увагу на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи убачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є співвласниками житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1  (на праві спільної часткової власності з розміром належних їм часток у 37/300 та 149/300 ОСОБА_2 та 19/50 ОСОБА_3 ), що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Вказаний будинок знаходиться на  земельній ділянці, загальною площею 0,0612 га, яка сформована та зареєстрована 01.06.2021 в Державному земельному кадастрі на підставі технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель за кадастровим номером 8000000000:91:188:0005за адресою місця розташування - АДРЕСА_1 ), відноситься до категорії земель «Землі житлової та громадської забудови» з визначеним видом використання «для експлуатації та обслуговування житлового будинку» та має цільове призначення - «для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку» (код виду цільового використання 02.03), що підтверджується Витягом з Державного земельного кадастру (НВ-5918257632021 від 01.06.2021).
05.10.2022 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до відповідача з заявою щодо отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Реконструкція житлового будинку літера «А» без змін зовнішніх геометричних розмірів його фундаменту у плані під житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 ».
До цієї заяви позивачами було додано наступні документи:
- копія договору міни, що укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і посвідчений  приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мельник Л.С. 19.11.2015  (зареєстрований в реєстрі за № 2065);
- копія договору міни, що укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 і посвідчений  приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мельник Л.С. 05.11.2015  (зареєстрований в реєстрі за № 1992);
- копія договору купівлі-продажу, що укладений між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 і посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Багдасаровою О.М. 09.09.2021  (зареєстрований в реєстрі за № 1704);
- копія витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію
права власності за індексним номером 111732258 від 25.01.2018 (щодо підтвердження права власності ОСОБА_2 на 149/300 Будинку);
- копія витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію
права власності за індексним номером 111732474 від 25.01.2018 (щодо підтвердження права власності ОСОБА_2 на 37/300 Будинку);
- копія витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію
права власності за індексним номером 274144858 від 09.09.2021 (щодо підтвердження права власності ОСОБА_3 на 19/50 Будинку);
- копія інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за індексним номером 304221671 від 05.07.2021 (щодо підтвердження права власності ОСОБА_2 на 149/300  та 37/300 Будинку і ОСОБА_3 на 19/50 Будинку);
- копія Витягу з Державного земельного кадастру про Земельну ділянку НВ-5918257632021 від 01.06.2021;
- викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.
Вказана заява отримана відповідачем 07.10.2022 (вх.№П 4983).
Листом № 697 від13 жовтня 2022 року (реєстраційний номер документу в ЄДЕССБ -MU01:6702-2065-8737-3273) відповідач повідомив позивачів про те, що наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.10.2022 № 697 затверджено рішення про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень.
При цьому, у видачі містобудівних умов та обмежень відмовлено відповідно до частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень - відсутністю зазначених намірів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, з урахуванням рішення Київської міської ради від 31.08.2021 № 2180/2221 «Про організаційні заходи щодо збереження об`єктів ХІХ -ХХ століть (історичних будівель) на території міста Києва, яким може загрожувати знищення або пошкодження».
Позивачі, вважаючи, що ними було подано всі необхідні для отримання містобудівних умов та обмежень документи, визначені частиною 3 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з огляду на що відмова відповідача є необґрунтованою, протиправною та такою, що порушує їх законні права та інтереси щодо використання земельної ділянки та розташованого на ній і належного їм на праві власності житлового будинку, звернулися до суду з даним позовом
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», що спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до ст. 1 Закону містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Згідно ст. 26 Закону забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Приписи ч. 1 ст. 29 Закону визначають, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. 
Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначає комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, дотримання яких є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудівної діяльності.
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 20.02.2020 у справі № 813/52/13-а, від 03.04.2020 у справі № 640/18866/18, від 18.05.2022 у справі № 826/12131/17.
Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 29 Закону фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
У свою чергу, за правилами ч. 3 ст. 29 Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;
4) витяг із Державного земельного кадастру.
Колегія суддів звертає увагу, що цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).
Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.
У свою чергу, виключними підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень згідно вимог ч. 4 ст. 29 Закону є:
1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;
2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;
3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.
Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, органом, уповноваженим на видачу містобудівних умов та обмежень у місті Києві, згідно приписів пп. 6.43 п. 6 Положення є Департамент містобудування та архітектури.
Таким чином, з огляду на викладене правове регулювання містобудівні умови та обмеження видаються Департаментом містобудування та архітектури на підставі заяви замовника і доданих до неї передбачених ч. 3 ст. 29 Закону документів протягом 10 робочих днів з дня реєстрації такої заяви шляхом видання останнім наказу про їх затвердження або у спосіб прийняття рішення про відмову у їх видачі.
Як було встановлено судом першої інстанції, відмовляючи в наданні містобудівних умов та обмежень, відповідач керувався положеннями частини 4 статті 29 Закону №3038, а саме: неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень з приміткою: відсутність намірів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, з урахуванням рішення Київської міської ради від 31.08.2021 року № 2180/2221 «Про організаційні заходи щодо збереження об`єктів ХІХ-ХХ століть (історичних будівель)» на території міста Києва, яким може загрожувати знищення або пошкодження».
Проте, в перелік обов`язкових документів, визначених ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не входить надання документів на підтвердження намірів  «на отримання містобудівних умов та обмежень».
Тобто, законом  не вимагається від замовника містобудівних умов та обмежень надання будь-якого іншого документа, ніж ті, які передбачені приписами частини 3 статті 29 Закону №3038.
Крім того, судом першої інстанції правильно зауважено, що ані в листі № 697 від 13 жовтня 2022 року (реєстраційний номер документу в ЄДЕССБ -MU01:6702-2065-8737-3273), ані в наказі від 13.10.2022 № 697, яким затверджено рішення про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень, відповідач не зазначив, які  документи, що додавалися позивачами до заяви про надання містобудівних умов та обмежень, є неналежними повністю або частково, чи які саме документи, що необхідні для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, позивачі взагалі не додали до відповідної заяви, а  також не вказав, з якою метою, для яких цілей і для з`ясування яких обставин необхідно подання таких документів.
Також, не надано відповідачем доказів подання неналежних документів або неподання позивачами документів, передбачених ч.3 ст. 29 Закону № 3038, і до суду.
Водночас, матеріалами справи підтверджується, що разом із заявою щодо отримання містобудівних умов та обмежень для проєктування об`єкта будівництва "Реконструкція житлового будинку літера "А" без змін зовнішніх геометричних розмірів його фундаменту у плані під житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1" позивачами були надані відповідні документи, у тому числі, що посвідчують їх право власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 та Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-5918257632021 від   01.06.2021, на якій розташовано зазначений житловий будинок.
Таки чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, про те, що на виконання вимог ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», позивачами до заяви були додані всі необхідні документи, з огляду на що відмова відповідача у видачі позивачам містобудівних умов та обмежень з підстав неподання останніми  передбачених законодавством документів є необґрунтованою та протиправною.
Щодо  відмови у наданні містобудівних умов та обмежень через відсутність намірів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, з урахуванням рішення Київської міської ради від 31.08.2021 року № 2180/2221 «Про організаційні заходи щодо збереження об`єктів ХІХ-ХХ століть (історичних будівель)» на території міста Києва, яким може загрожувати знищення або пошкодження», колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до приписів ст. 16 Закону №3038 планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження комплексних планів просторового розвитку територій територіальних громад, генеральних планів населених пунктів і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.
Містобудівна документація на місцевому рівні розробляється з урахуванням відомостей Державного земельного кадастру на актуалізованій картографічній основі у цифровій формі в державній системі координат у формі електронних документів, що містять базові і тематичні геопросторові дані.
Обмеження у використанні земель (територій), визначені комплексним планом просторового розвитку території територіальної громади, генеральним планом населеного пункту, детальним планом території, підлягають внесенню до містобудівного кадастру, а також Державного земельного кадастру в порядку, встановленому Законом України «Про Державний земельний кадастр».
Класифікація обмежень у використанні земель, що можуть встановлюватися комплексним планом просторового розвитку території територіальної громади, генеральним планом населеного пункту, детальним планом території, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частин 3, 4 Перехідних положень Закону №3038 генеральні плани населених пунктів, затверджені до набрання чинності цим Законом, є безстроковими.
Проекти забудови територій, розподілу територій, містобудівні обґрунтування з відповідними умовами та обмеженнями забудови земельних ділянок, будівельні паспорти, документи на введення об`єктів в експлуатацію та їх сертифікацію, розроблені та/або оформлені до набрання чинності цим Законом, можуть бути затверджені та використані після набрання чинності цим Законом.
Положення затверджених відповідно до цього пункту проектів забудови територій, розподілу територій, містобудівних обґрунтувань з відповідними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки враховуються під час розроблення, внесення змін та оновлення містобудівної документації на місцевому рівні
Так, з аналізу наявних в матеріалах справи документів убачається, що земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:91:188:0005 за адресою: АДРЕСА_1 відноситься до категорії земель «Землі житлової та громадської забудови з визначеним видом використання «для експлуатації та обслуговування житлового будинку» та має цільове призначення - «для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку» (код виду цільового використання 02.03).
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, про те, що перебування спірної земельної ділянки в певних зонах планувальних обмежень має бути відображено в містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки та не можуть бути підставою для відмови у їх видачі, передбаченою пунктом 3 частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
У постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі №810/726/18 зазначено, що містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень. Наразі, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об`єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.
Аналогічна за своїм змістом правова позиція також викладена у постановах Верховного Суду від 15.02.2021 у справі №320/5710/20, від 18.03.2021 у справі №822/1723/17.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідач,  відмовляючи у наданні містобудівних умов та обмежень у зв`язку з відсутністю намірів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, з урахуванням рішення Київської міської ради від 31.08.2021 року № 2180/2221 «Про організаційні заходи щодо збереження об`єктів ХІХ-ХХ століть (історичних будівель)» на території міста Києва, яким може загрожувати знищення або пошкодження», не надав належних доказів на підтвердження своїх тверджень, викладених в оскаржуваному рішенні.
Колегією суддів взято до уваги, що Рішенням Київської міської ради від 31.08.2021 року № 2180/2221 «Про організаційні заходи щодо збереження об`єктів ХІХ-ХХ століть (історичних будівель)» визначено об`єкти ХІХ-ХХ століть (історичні будівлі) на території міста Києва, яким може загрожувати знищення або пошкодження, згідно з додатком до цього рішення, та які можуть бути включені до Переліку щойно виявлених об`єктів культурної спадщини та рекомендовано власникам об`єктів, що є додатком до цього рішення, утриматись від виконання підготовчих робіт, а також будівельних робіт з реконструкції та/або нового будівництва на об`єктах ХІХ-ХХ століть історичних будівель) на території міста Києва до визначення їх правового статусу згідно із Законом України «Про охорону культурної спадщини».
Підпунктом 4.2 вказаного рішення також визначено, що протягом року з моменту прийняття цього рішення необхідно вжити організаційно-правових заходів з метою визначення правового статусу об`єктів, визначених пунктом 1 цього рішення.
Оскільки відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження зобов`язального характеру рішенням Київської міської ради від 31.08.2021 року № 2180/2221 «Про організаційні заходи щодо збереження об`єктів ХІХ-ХХ століть (історичних будівель)» та обмежувального значення затвердженого цим рішенням Переліку для власників будівель, внесених до Переліку, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції та запереченнями на апеляційні скарги позивачів, що дане рішення носить рекомендований характер.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (далі - Закон №1805) у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:
- культурна спадщина - сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об`єктів культурної спадщини;
- об`єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність;
- нерухомий об`єкт культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який не може бути перенесений на інше місце без втрати його цінності з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду та збереження своєї автентичності
- пам`ятка культурної спадщини (далі - пам`ятка) - об`єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, або об`єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (невключення) об`єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України;
- охорона культурної спадщини - система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини;
- щойно виявлений об`єкт культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який занесено до Переліку об`єктів культурної спадщини відповідно до цього Закону.
Так, ч. 1 ст. 13 Закону №1805 визначено, що об`єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їхньої археологічної, естетичної, етнологічної, історичної, мистецької, наукової чи художньої цінності підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам`яток України (далі - Реєстр) за категоріями національного та місцевого значення пам`ятки.   Порядок визначення категорій пам`яток   встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до положень ст. 14 цього ж Закону занесення об`єкта культурної спадщини до Реєстру та внесення змін до нього (вилучення з Реєстру, зміна категорії пам`ятки) провадяться відповідно до категорії пам`ятки:
б) пам`ятки місцевого значення - рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини за поданням відповідних органів охорони культурної спадщини або за поданням Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, інших громадських організацій, до статутних завдань яких належать питання охорони культурної спадщини, протягом одного місяця з дня одержання подання.
Об`єкт культурної спадщини до вирішення питання про його реєстрацію як пам`ятки вноситься до Переліку об`єктів культурної спадщини і набуває правового статусу щойно виявленого об`єкта культурної спадщини, про що відповідний орган охорони культурної спадщини в письмовій формі повідомляє власника цього об`єкта або уповноважений ним орган (особу). Перелік щойно виявлених об`єктів культурної спадщини ведеться органами охорони культурної спадщини та публікується такими органами на своїх офіційних веб-сайтах. Включення об`єкта до такого переліку здійснюється одночасно з набуттям ним статусу щойно виявленого об`єкта культурної спадщини.
Переліки об`єктів культурної спадщини затверджуються рішеннями відповідних органів охорони культурної спадщини.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини видає власнику пам`ятки або уповноваженому ним органу свідоцтво про реєстрацію об`єкта культурної спадщини як пам`ятки.
Згідно зі статтею 23 Закону №1805 усі власники пам`яток, щойно виявлених об`єктів культурної спадщини чи їх частин або уповноважені ними органи (особи) незалежно від форм власності на ці об`єкти зобов`язані укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір.
Відповідно до положень Розділу ІІ Порядку обліку об`єктів культурної спадщини, затвердженого Наказ Міністерства культури України 11.03.2013    № 158 (у редакції наказу Міністерства культури України від 27 червня 2019 року   № 501), взяття на облік об`єкта культурної спадщини забезпечують уповноважені органи, повноваження яких поширюється на територію розміщення такого об`єкта, шляхом занесення його до Переліку об`єктів культурної спадщини (далі - Перелік).
Уповноважений орган розглядає питання про занесення об`єкта культурної спадщини до Переліку за власною ініціативою або за зверненням фізичних, юридичних осіб або інших громадських формувань.
Рішення про занесення об`єкта культурної спадщини до Переліку приймається у формі розпорядження голови місцевої державної адміністрації або акта Ради міністрів Автономної Республіки Крим, яке в день прийняття оприлюднюється на веб-сайті уповноваженого органу та має містити таку інформацію про об`єкт: найменування; власник або уповноважений ним орган (у разі наявності); місцезнаходження; дата утворення; вид; автентичність (збережено, збережено частково); цінність об`єкта з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду.
Завірена належним чином копія рішення про занесення об`єкта культурної спадщини до Переліку направляється Мінкультури невідкладно, але не пізніше 10 днів з дня його прийняття.
Об`єкт набуває статусу щойно виявленого об`єкта культурної спадщини з дня його внесення до Переліку.
Про набуття правового статусу щойно виявленого об`єкта уповноважений орган у десятиденний строк з дня прийняття рішення про занесення об`єкта культурної спадщини до Переліку надсилає власнику цього об`єкта або уповноваженому(ній) ним органу (особі) відповідне повідомлення рекомендованим листом з описом вкладення та повідомленням про вручення.
Власник об`єкта культурної спадщини або уповноважений(а) ним орган (особа) зобов`язаний вжити заходів щодо укладення охоронного договору у місячний строк з дня отримання повідомлення уповноваженого органу.
Рішення Мінкультури про занесення об`єкта культурної спадщини до Реєстру за категорією місцевого значення приймається в строк, що не перевищує 5 робочих днів з дня отримання рішення уповноваженого органу про занесення цього об`єкта культурної спадщини до Переліку (п.8 Розділу ІУ Порядку).
Таким чином, обставини даної справи свідчать про те, що з моменту прийняття Київською міською радою рішення від 31.08.2021 року № 2180/2221 жодні дії, направлені на його виконання, не були вчинені ані Київською міською радою, ані Департаментом охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради. 
Зокрема, будинок по АДРЕСА_1 у м. Києві не був включений до Переліку об`єктів культурної спадщини міста Києва шляхом прийняття Департаментом відповідного наказу. 
Не внесено вказаний об`єкт , як  об`єкта культурної спадщини до Реєстру за категорією місцевого значення. 
При цьому, судом першої інстанції правильно звернуто увагу на те, що певні занепокоєння відповідача щодо можливості пошкодження або руйнування об`єкта, який гіпотетично може бути включений до Переліку об`єктів культурної спадщини місцевого значення (м. Києва), можуть бути врегульовані шляхом включення у містобудівні умови та обмеження відповідних застережень, однак не шляхом відмови у видачі містобудівних умов та обмежень в цілому.
Крім того, у разі включення належного позивачам на праві власності об`єкта нерухомого майна до Переліку об`єктів культурної спадщини місцевого значення (м. Києва) Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради не позбавлений можливості звернутися до позивачів з вимогою щодо укладення охоронного договору на об`єкт культурної спадщини у порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2001 №1768.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач мав би (за наявності для того правових підстав) вказати у виданих містобудівних умовах та обмеженнях на існування тих чи інших планувальних обмежень щодо забудови земельної ділянки, обумовлених рішенням Київської міської ради від 31.08.2021 №2180/2221, та необхідність їх врахування при реалізації тих чи інших містобудівних намірів, але жодним чином не мав законного права відмовляти у видачі МБУО з мотивів лише самого існування рішення від 31.08.2021 №2180/2221.
Щодо посилання апелянтів на той факт, що земельна ділянка з кадастровим №8000000000:91:188:0005, на якій розташовано належний позивачам будинок і щодо якого мається намір здійснити реконструкцію, знаходиться в межах Центрального історичного ареалу Центральній планувальній зоні та в зоні регулювання забудови третьої категорії, колегія суддів зазначає наступне.
Суд звертає увагу на приписи частин першої, п`ятої статті 22 та абзацу восьмого частини третьої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» згідно з якими містобудівний кадастр - державна система зберігання і використання геопросторових даних про територію, адміністративно-територіальні одиниці, екологічні, інженерно-геологічні умови, будівельну діяльність, інформаційних ресурсів будівельних норм, державних стандартів і правил для задоволення інформаційних потреб у плануванні територій та будівництві, формування галузевої складової державних геоінформаційних ресурсів. Складовою частиною містобудівного кадастру є Єдина державна електронна система у сфері будівництва.
Дані містобудівного кадастру, необхідні для провадження містобудівної діяльності, проведення землевпорядних робіт, забезпечення роботи геоінформаційних систем, використовуються для задоволення інформаційних потреб державних органів, органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).
Таким чином, з вищевикладених приписів законодавства вбачається, що під час формування містобудівних умов та обмежень використовується інформація з містобудівного кадастру (витягу з нього), яка є офіційною та призначена для задоволення інформаційних потреб, зокрема, органів місцевого самоврядування у плануванні територій та будівництві. Саме така інформація має бути врахована відповідачем та відображена у містобудівних умовах і обмеженнях.
Такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 21 березня 2023 року у справі №640/16819/21.
Крім того,  дана обставина не визначалася відповідачем в оскаржуваному наказі як підстава, причина чи обґрунтування відмови та не може взагалі за своєю суттю та відповідно до законодавства визначатися як підстава чи обґрунтування відмови, оскільки у разі її існування має лише вказуватися у МБУО як одне із обмежень у забудові земельної ділянки, яке має бути обов`язково враховано при проектуванні та здійсненні будівництва.
Щодо доводів апелянтів про наявність судової заборони на здійснення дій відносно житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 12.07.2022 у справі №761/12434/22 накладено арешт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12021105100003147 від 07.09.2021, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ст. 356 КК України, на земельну ділянку 8000000000:91:188:0005, розміром 0, 612 га., за адресою: АДРЕСА_1 та об`єкт нерухомого майна, реєстраційний номер 757239980000, за адресою: АДРЕСА_1 (житловий будинок літ. «А», сарай літ. «Б», льох літ. «під. Б», гараж літ. «В») із забороною вчиняти будь-які дії відносно вказаного майна, зокрема із забороною проводити будівельні роботи та здійснювати реконструкцію вказаного нерухомого майна.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 Кримінального процесуального кодексу України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Разом з тим, відповідно до приписів статті 1 Закону №3038 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. 
Тобто, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - це вихідні дані, які необхідні для проектування будівництва відповідного об`єкту на певній ділянці. Видача містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не може мати наслідком відчуження, розпорядження та/або користування земельною ділянкою та житловим будинком, а також не надає права на проведення будівельних робіт.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що видача містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не охоплюється вищевказаною забороною, накладеною ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 12.07.2022 у справі №761/12434/22, оскільки не може підпадати під заборону проведення будівельних робіт та здійснення реконструкції нерухомого майна.
Крім того, дана підстава також не була покладена відповідачем в основу прийнятого рішення і не була вказана ним ані в листі № 697 від 13 жовтня 2022 року (реєстраційний номер документу в ЄДЕССБ -MU01:6702-2065-8737-3273), ані в наказі від 13.10.2022 № 697, яким затверджено рішення про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень.
З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що визначені у рішенні відповідача, затвердженому наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.10.2022 №697, з обґрунтуванням, наведеним у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №697 від 13.10.2022 (реєстраційний номер документу в ЄДЕССБ-МU01:6702-2065-8737-3273), підстави відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є необґрунтованими. 
Колегія суддів наголошує, що судове рішення повинно виноситися з урахуванням необхідності дотримання справедливого балансу між ефективним способом захисту порушеного права і законністю такого рішення. Безпосереднє втручання суду в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень допускається, як виняток, у випадку, коли обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини у публічно-правовій сфері, а також зібрані у справі докази дають підстави для висновку про безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах.
Аналогічна позиція випливає із змісту постанови Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №826/9181/16.
Крім того, згідно правових позицій Верховного Суду, висловлених, зокрема, у постановах від 23.01.2018 у справі №208/8402/14-а та від 27.02.2018 у справі №816/591/15-а, а також у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 у справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); п. 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Отже, приймаючи рішення про зобов`язання орган державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд, перш за все, відновлює баланс взаємодії між органами державної влади та суб`єктами господарювання.
При цьому, суд, приймаючи саме таке рішення на захист порушених прав громадян - про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певну дію, унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання з боку органів державної влади своїми дискреційними повноваженнями.
Так, у рішенні Європейського Суду з прав людини (рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988), суд вказав, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.
У рішенні Європейського Суду з прав людини, у справі «Волохи проти України» зазначено: «Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.»
У рішенні у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується: «Суд зазначає, що у даному випадку відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень...».
Будь-яка дія органів державної влади має будуватися на цьому принципі, а відтак чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004). Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Гавенда проти Польщі» від 14.03.2002, рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000).
Також Європейський Суд з прав людини рішенням у справі «Креслена» від 24.04.1990 зазначає, що «закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання».
Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі «Фадеева проти Росії» від 09.06.2005, в якому Європейський Суд з прав людини з відсилкою до справи «Баклі проти Сполученого Королівства», зазначив, що: «Згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку «необхідності» втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».
Адміністративний суд наділений дієвим важелем проти незаконних дій з боку представників влади України і здійснених ними в трактуванні дискреційних повноважень (постанова Вищого адміністративного суду України від 23.03.2017 у справі №804/4335/16).
Колегія суддів вважає, що відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
З урахуванням встановлених у справі обставин, враховуючи, що інших підстав, визначених ч. 4 ст. 29 Закону, для відмови оскаржуване рішення (наказ) Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.10.2022 №697 не містить, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки Київського окружного адміністративного суду про існування правових підстав для зобов`язання Департаменту надати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містобудівні умови та обмеження.
Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
З урахуванням викладеного судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покладення на відповідача обов`язку з видачі позивачам містобудівних умов та обмежень з урахуванням фактичних обставин цієї справи не може вважатися втручанням у дискреційні повноваження Департаменту. 
          Інші доводи апелянтів, викладені в апеляційних скаргах, висновків суду першої інстанції не спростовують. При цьому, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
          Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
          Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
          Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :

          Апеляційні скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року залишити без змін. 
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
          
          Головуючий суддя                                                            І.О. Грибан

          Судді:                                                                                В.Ю. Ключкович

                                                                                          О.М. Кузьмишина

          (повний текст постанови складено 20.02.2024р.)