П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  815/5620/17 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Томчук Андрій Валерійович 
Суддя-доповідач -  Боровицький О. А.   
19 березня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Курка О. П. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України в якому просив:
- визнати протиправним та касувати пункт 28 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 16.09.2017 № 418 про звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 через службову невідповідність;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних Силах України з 16.09.2017;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.09.2017 по день поновлення на військовій службі у Збройних Силах України;
- стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на користь позивача моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.08.2023 адміністративну справу передано за підсудністю на розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Також позивачем на адресу суду було направлено клопотання про винесення окремої ухвали відповідно статті 249 КАС України щодо осіб, що внесли в спірний наказ недостовірні відомості та які подавали та оформляли документи для видання наказу про звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність що є службовим підробленням відповідно до статті 366 Кримінального кодексу України. Постановити окрему ухвалу щодо посадових осіб, які не здійснили контроль за виконанням Закону України "Про очищення влади". Постановити окрему ухвалу щодо допущенням Вінницьким окружним адміністративним судом неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Розглянувши вказані клопотання колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку, що вищезазначені клопотання необґрунтовані та безпідставні в результаті чого задоволенню не підлягають.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.08.2017 № 78 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 37, 49 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2,4, 5 Дисциплінарного статуту збройних Сил України, невихід на службу без поважних причин з 06.06.2017 і дотепер, на капітана 3 рангу ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
У вересні 2017 року на адресу Кадрового центру ЗСУ надійшло Подання про звільнення у запас капітана третього рангу ОСОБА_1 , колишнього заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 , який зарахований у розпорядження командира В/ч НОМЕР_2 , за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 статі 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог пункту 1 частини восьмої цієї самої статті, в порядку реалізації дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", накладеного наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.08.2017 № 78. Таке Подання підписано командиром В/ч НОМЕР_2 , прямими начальниками позивача т.в.о. начальника зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Начальником штабу-першим заступником командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України.
Пунктом 28 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу- Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.09.2017 № 418 капітана 3 рангу ОСОБА_1 , колишнього заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України відповідно до частини 6 статі 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог пункту 1 частини восьмої цієї самої статті звільнено з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) (том 1 а.с. 9).
Листом від 04.10.2017 № 154/11/3771 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України ОСОБА_1 надано витяг з наказу Генерального штабу- Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.09.2017 № 418, копію наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.08.2017 № 78 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності". Крім іншого, цим листом повідомлено ОСОБА_1 , що разом з поданням на його звільнення за вих № 154/15/1/3400 від 11.09.2017 до Кадрового центру ЗСУ направлено копію наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.08.2017 № 78 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", копію аркуша бесіди та копії матеріалів службових розслідувань.
Не погоджуючись з наказом від 16.09.2017 № 418 позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо виконання військового обов`язку, проходження військової служби, зокрема Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
Зокрема стаття 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає підстави звільнення з військової служби.
Згідно з пунктом "е" частини 6 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
В свою чергу за положеннями пункту 1 частини 8 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", який визначає підстави звільнення з військової служби військовослужбовців під час дії особливого періоду, військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.
Відповідно до частини дев`ятої статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Розділом XII Положення врегульовано порядок звільнення з військової служби.
В силу абзацу шостого підпункту 2 пункту 225 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до прийняття рішення про демобілізацію – на підставах, передбачених пунктом 1 частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами, крім військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення Міністра оборони України, – начальником Генерального штабу – Головнокомандувачем Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 228 Положення 228 звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Пунктом "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення окрема і звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Як встановлено під час розгляду цієї справи та не спростовується сторонами, позивач на дату звільнення мав військове звання капітан 3 рангу, що за положеннями частини 2 статті 5 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" відноситься до категорії старшого офіцерського складу.
Варто вказати, що, ані позивачем, ані відповідачем не спростовується та обставина, що підставою для винесення оскаржуваного у цій справі наказу від 16.09.2017 № 418, слугував наказ командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.08.2017 № 78 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який в свою чергу був предметом оскарження по справі № 815/4872/17.
Разом з тим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 по зазначеній справі № 815/4872/17, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.02.2022, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу від 11.08.2017 № 78 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності". Тобто в судовому порядку підтверджено, правомірність притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
В силу положень частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Зважаючи на обставини, встановлені під час розгляду цієї адміністративної справи, суд повторно зауважує на імперативних нормах пункту "е" частини 6 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", відповідно до яких контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Таким чином після розгляду відповідного Подання про звільнення у запас капітана третього рангу ОСОБА_1 за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 статі 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог пункту 1 частини восьмої цієї самої статті, в порядку реалізації дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", накладеного наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.08.2017 № 78, відповідач цілком правомірно та за передбачених на те підстав виніс наказ від 16.09.2017 № 418 про звільнення капітана 3 рангу ОСОБА_1 відповідно до частини 6 статі 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог пункту 1 частини восьмої цієї самої статті з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність).
З урахуванням того, що наказ командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.08.2017 № 78 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» станом на дату розгляду цієї справи є чинним та не скасованим у встановленому законом порядку, а оскаржуваний у цій справі наказ, з урахуванням вищенаведених положень чинного законодавства, винесено повноважною особою, суд не вбачає правових підстав для постановлення висновків щодо протиправності п. 28 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.09.2017 № 418 та скасування такого у судовому порядку.
Водночас суд відхиляє доводи позивача, наведені у відповіді на відзив щодо того, що його звільнено з посади, яку він ніколи не займав, оскільки враховує, що за обставинами встановленим у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.09.2017 по справі № 815/1565/17 та наявними матеріалами справи посада ОСОБА_1 , з якої його було звільнено, а саме "колишнього заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України" відповідає тій, що визначена безпосередньо у наказі Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 02.07.2016 № 93. Такий наказ в свою чергу був чинним як на дату прийняття спірного наказу так і є чинним на дату постановлення рішення у цій справі.
Отже, оскільки правомірність накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" підтверджено у судовому порядку, відсутні підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного п. 28 параграфу 6 наказу відповідача від 16.09.2023 № 418.
Інші позовні вимоги не підлягають задоволенню як похідні.
Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Суд зазначає, що адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються індивідуально-виражені права позивача.
Водночас право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у статті 5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені рішенням, дією або бездіяльністю відповідача у публічно-правових відносинах.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Частиною першою статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 77 КАС України), а згідно зі статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Шидловський В.Б.    Курко О. П.