ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 372/1529/21
провадження № 51-5457км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 
захисників                                                   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року постановлену стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високе Бериславського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 вересня 2022 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
За обставин, встановлених вироком суду, 15 лютого 2021 року, приблизно о 10 год ОСОБА_6 перебував разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , де спільно вживали алкогольні напої. В ході розпиття алкогольних напоїв, ОСОБА_10 пішов відпочивати до себе у кімнату, а ОСОБА_6 і ОСОБА_9 пішли в іншу кімнату, у якій проживав останній, де продовжили вживати алкогольні напої.
Приблизно о 22 год 00 хв того ж дня між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт з приводу того, що ОСОБА_9 відмовився давати ОСОБА_6 грошові кошти для придбання алкогольних напоїв, в ході якого останній, діючи з прямим умислом, спрямованим на заподіяння смерті ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, маючи намір заподіяння смерті іншій людині, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, почав умисно завдавати йому численних ударів кулаками по голові, тулубу та кінцівках, в результаті чого завдав останньому не менше дванадцяти ударів.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заподіяння смерті потерпілому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей, життя та здоров'я людини, використовуючи перевагу у фізичній силі, усвідомлюючи, що удушення за життєво важливий орган людини - шию, та завдання ударів із значною силою по голові потерпілого може призвести до його смерті, ОСОБА_6 поклав руки на шию ОСОБА_9 та почав стискати їх, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження, закриту тупу травму шиї, від якої потерпілий помер на місці.
Після цього, ОСОБА_6 пішов відпочивати до сусідньої кімнати вказаного будинку.
Ухвалою Київськогоапеляційного суду від 10 квітня 2023 року вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 вересня 2022 року залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізасуджений просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність засуджений убачає у тому, що його дії не були кваліфіковані за частиною 1 статті 119 та частиною 1 статті 122 КК, оскільки не доведено його винуватість у вчиненні умисного вбивства, а тому кримінальне провадження стосовного нього необхідно було закрити на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону засуджений убачає у тому, що судом першої інстанції неправомірно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення комплексної судово-медичної експертизи, що позбавило можливості довести невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства та усунути протиріччя між наявними у справі експертизами та іншими матеріалами справи. 
Вважає недопустимими доказами протокол обшуку від 16 лютого 2021 року, оскільки він був проведений без ухвали слідчого судді, з порушеннями положень статті 234 КПК, так як під час його проведення фактично здійснювалися такі процесуальні дії як допит осіб, слідчий експеримент, вилучення біологічних зразків та одягу, огляд трупу та протокол огляду місця події, об`єктом якого був труп потерпілого, який знаходився у приміщенні моргу, адже він не відповідає вимогам статті 238 КПК.
Протокол затримання, на думку засудженого, не відповідає вимогам КПК, фактично він був затриманий раніше, оскільки був змушений залишатися поряд із уповноваженою особою під час проведення процесуальних дій та був позбавлений права на захист.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не звернув уваги на вказані порушення.
Крім того, указує на те, що розгляд апеляційним судом проводився без його участі, а тому порушено його право на захист.  
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисники у судовому засіданні просили задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні просила відмовити в задоволенні касаційної скарги, а судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого, його захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У касаційній скарзі засуджений зазначає про те, що розгляд апеляційним судом проводився без його участі, а тому порушено його право на захист.
Згідно зі статтею 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до пункту 3 частини 2 вищезазначеної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.
Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом (частина 3 статті 21 КПК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 02 березня та 10 квітня 2023 року апеляційний суд розглядав апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 без участі ОСОБА_6 .
Відповідно до статті 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання(частина 4 статті 401 КПК).
Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі (частина 2 статті 342 КПК).
Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Так, на виконання вказаних вимог закону, як встановлено під час перевірки звукозапису судового засідання від 02 березня 2023 року, суд поставив на обговорення питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.
Присутній під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 повідомив суд про необов`язковість участі останнього під час апеляційного розгляду. 
Матеріали кримінального провадження містять розписку ОСОБА_6 (т. 3, а. п. 7) про отримання ним повідомлення про призначення до розгляду апеляційної скарги його захисника на 02 березня 2023 року. Проте матеріали провадження не містять клопотання ОСОБА_6 про його участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції або про відкладення такого.
Враховуючи викладене, а також те, що апеляційне провадження здійснювалось за апеляційною скаргою сторони захисту, та не ставилось питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що у цій частині судом апеляційної інстанції не допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.
У касаційній скарзі засуджений зазначає про невідомість походження у висновку експертного дослідження № 81 висновку судового медичного криміналістичного дослідження № 40-мк органокомплексу шиї з трупа потерпілого та висновку експертного судово-гістологічного дослідження № 270 гістологічних препаратів з потерпілого, та ставить питання про допустимість висновку судово-медичної експертизи № 38/т.
Відповідаючи на цей довід, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини, затвердженого спільним наказом від 29 вересня 2017 року № 807/1193/279, який був чинним на момент проведення досудового розслідування, працівники бюро судово-медичної експертизи проводять розтин трупа впродовж доби з моменту його надходження до бюро судово-медичної експертизи; надають протягом трьох діб слідчому або прокурору, який направив труп для проведення експертизи, копію лікарського свідоцтва про смерть; проводять за призначенням слідчого, прокурора судово-медичну експертизу трупа з усіма необхідними лабораторними дослідженнями та у строк не більше одного місяця складають висновок експерта; надсилають висновок експерта слідчому або прокурору, який направив труп для проведення експертизи, протягом трьох діб після його складання.
Згідно з пунктом 2.11. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6, коли при відповіді на питання, поставлені перед експертизою, виникає необхідність у проведенні судово-медичних лабораторних досліджень, судово-медичний експерт має право надіслати всі необхідні матеріали на ці дослідження. Порядок, організація та вид лабораторного дослідження визначаються правилами проведення окремих видів експертиз, затверджених наказом цього міністерства від 17 січня 1995 року № 6.
Крім того, відповідно до п. 2.19 Інструкції судово-медичний експерт має право на вилучення частин трупа, органів та тканин, крові, сечі тощо для проведення судово-медичної експертизи без дозволу близьких родичів потерпілого або інших законних представників. Згідно з пунктами 1.5, 2.6, 4.9 Порядку вилучення і надсилання об`єктів на лабораторні дослідження (Додаток №1 до Правил проведення судово-медичної експертизи (дослідження) трупів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, труп  ОСОБА_9 на підставі направлення слідчого був доставлений до Обухівського районного відділення КЗ КОР «Київське обласне бюро судово-медичної експертизи», де судово-медичним експертом ОСОБА_11 було проведено судово-медичне дослідження трупа і складений відповідний висновок (т. 1, а. п. 206 - 210).
Під час експертного дослідження трупа була проведена низка лабораторних досліджень, а саме: експертне судово-токсикологічне дослідження (висновок № 655), судово-гістологічне дослідження (висновок № 270) та судово-медичне криміналістичне дослідження (висновок № 40-мк), результати яких відображені у загальному висновку експертного дослідження № 81.
У подальшому на підставі постанови слідчого судово-медичним експертом ОСОБА_11  була проведена судово-медична експертиза № 38т (т. 1, а. п. 211 - 215), висновок якого і є, відповідно до частини 2 статті 84 КПК процесуальним джерелом доказів, що потребує дослідження, перевірки та оцінки згідно зі статтею 94 КПК.
Порушень кримінального процесуального закону та положень підзаконних нормативних актів, які регламентують діяльність судових експертів, під час касаційної перевірки не встановлено, як і не встановлено необґрунтованості відмови суду першої інстанції в ухвалі від 21 вересня 2022 року у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення комплексної судово-медичної експертизи (т. 2, а. п. 79 - 80).
Колегія суддів також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що при оцінці доказів, отриманих в результаті проведення слідчих (розшукових) дій, слід виходити не тільки з їх назви, зазначеній у протоколі, а й з суті проведених дій.
Так, у матеріалах кримінального провадження міститься протокол огляду місця події від 16 лютого 2021 року, який проводився у приміщенні медичного закладу, розташованого за адресою: Київська обл., м. Обухів, вул. Каштанова, 52, де перебував труп ОСОБА_9 .
Зі всієї очевидністю, медичний заклад у цьому кримінальному провадженні не є місцем вчинення кримінального правопорушення або місцем виявлення ознак кримінального правопорушення. Проте, доводи захисника про недопустимість результатів цієї слідчої (розшукової) дії у зв`язку з недотриманням вимог статті 238 КПК, колегія суддів вважає необґрунтованими.  
Відповідно до частини 1 статті 238 КПК огляд трупа слідчим, прокурором проводиться за обов`язкової участі судово-медичного експерта або лікаря, якщо вчасно неможливо залучити судово-медичного експерта.
При цьому слід розуміти, що залучені до огляду трупа судово-медичний експерт або лікар набувають статусу спеціаліста, оскільки головною метою їх участі у цій слідчий (розшуковій) дії є надання допомоги слідчому, прокурору в описі видимих ознак насильницької смерті або особливих прикмет померлої людини.
Огляд трупа може здійснюватися одночасно з оглядом місця події, житла чи іншого володіння особи з додержанням правил цього Кодексу про огляд житла чи іншого володіння особи (частина 2 статті 238 КПК).
Таким чином огляд трупа може проводитися і не за місцем події.
За змістом частини 7 статті 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих), зокрема, для огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією.
Як убачається з протоколу огляду трупа зазначених вище вимог кримінального процесуального закону слідчий дотримався. 
Також у матеріалах провадження міститься протокол обшуку від 16 лютого 2021 року ( т. 1, а. п. 176 - 181).
Виходячи зі змісту цього процесуального документа та відеозапису до нього, убачається, що слідча (розшукова) дія проводилася у будинку АДРЕСА_2 , де був виявлений труп чоловіка з ознаками насильницької смерті. У протоколі докладно описана обстановка у будинку з позначенням з яких приміщень складається будівля і де знаходиться тіло потерпілого, особу якого було встановлено як ОСОБА_12 .
Аналіз протоколу свідчить, що під час проведення слідчої (розшукової) дії проводилися дії, які притаманні огляду місця події, а не обшуку. 
З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначив в ухвалі, що зі змісту протоколу вбачається, що слідчим фактично проводився огляд місця події, оскільки слідчим не проводилось відшукування будь-яких матеріальних об`єктів, невидимих у ході огляду. Огляд проводився у присутності обвинуваченого, який є володільцем указаного приміщення. Матеріали кримінального провадження не містять його заперечень проти проведення цієї слідчої дії. Та обставина, що ця слідча дія була названа обшуком не змінює сутності фактично проведеної слідчої дії. 
З огляду на це апеляційний суд відхилив доводи захисника про визнання доказів, отриманих під час цієї слідчої (розшукової) дії належними та допустимими.
Разом з тим, на думку колегії суддів, висновок про допустимість усіх доказів, отриманих під час огляду місця події, є передчасним у зв`язку з наступним. 
Як убачається з того ж протоколу, під час проведення слідчої (розшукової) дії були вилучені змиви та зрізи з обох рук ОСОБА_6 і його одяг.
Відповідно до частин 1, 2 статті 241 КПК (у редакції, яка діяла до 27 липня 2022 року) слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності за участю судово-медичного експерта, лікаря.
Згідно із частиною 2 статті 5 КПК допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання. 
Таким чином, суди обох інстанцій належним чином не перевірили допустимість вилучених змивів та зрізів з обох рук ОСОБА_6 , що могло би вплинути на обсяг доказової бази у цьому кримінальному провадженні, у тому числі і з огляду на так звану доктрину «плодів отруєного дерева». 
В апеляційній скарзі сторона захисту ставила під сумнів законність протоколу затримання ОСОБА_6 , вказуючи, що час його фактичного затримання слід рахувати з того моменту, коли він силою або через підкорення наказу змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи у приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. 
Апеляційний суд по суті не спростував це твердження, проте, зазначив, що затримання ОСОБА_6 , яке, на думку захисника, було незаконним, жодним чином не може вплинути на вирішення питання про належність і допустимість доказів зокрема та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину або впливати на інші питання, які вирішуються за результатами судового розгляду, оскільки у ході такого затримання докази не збиралися. 
Разом з тим, як убачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16 лютого 2021 року (т. 2, а. п. 64 - 66) час фактичного затримання зазначений о 12 год 30 хв, підстава затримання: якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Проте, одяг, у якому знаходився ОСОБА_6 , був вилучений не під час особистого обшуку, проведення якого закон дозволяє під час затримання (частина 3 статті 208 КПК), а раніше - під час проведення слідчої (розшукової) дії, названої слідчим обшуком, яка проводилася 16 лютого 2021 року з 10 год 38 хв до 11 год 10 хв, а отже, з`ясування судом часу затримання в аспекті статті 209 КПК має істотне значення для вирішення питання допустимості доказів.   
Положеннями статей 370, 419 КПК передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог статті 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Статтею 372 КПК встановлено, що ухвала суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині ухвали має зазначатися суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається, встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Положеннями частини 2 статті 418, статті 419 КПК визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Тобто, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частини 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та є підставою для скасування судового рішення.
За результатами касаційної перевірки колегія суддів дійшла висновку, що апеляційним судом недотримано вимог статей 370, 419 КПК у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, дослідити обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити усі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, оцінити докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК.
Враховуючи наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає передчасним надання відповіді на доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, стосовно правильності кваліфікації його дій, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв`язку з чим касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Крім того, згідно з положеннями частини 3 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 20 квітня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3