ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Севастьяненко К.О.
19 березня 2024 р. 	Справа № 520/873/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Рєзнікової С.С. ,  Бегунца А.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року у справі за адміністративним  позовом Управління освіти адміністрації Індустріального району ХМР до Державної аудиторської служби України, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю фірма «ХАЗАР» ЛТД про   визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

13.01.2022 позивач Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради (далі – УОА Індустріального району ХМР) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі – Держаудитслужба, контролюючий орган) третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю фірма «ХАЗАР» ЛТД ( далі – ТОВ «ХАЗАР» ЛТД) в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужба від 28.12.2021 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-11-27-005746-а, яка проведена УОА Індустріального району ХМР.
Вимоги мотивував тим, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-11-27-005746-а не відповідає дійсним обставинам та не відповідає нормам матеріального права.
Зазначив, що у складі пропозиції ТОВ «ХАЗАР» ЛТД було надано рішення про реєстрацію потужності № 1778 від 09.02.2017 про присвоєння особистого державного реєстраційного номеру потужності ТОВ «ХАЗАР» ЛТД (фактичне місце зайняття господарчої діяльності згідно заяви: 61070, м. Харків, вул. Ак. Проскури, 1, корп. 51) на якій здійснюється діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: зберігання, інші види діяльності, а саме: пакування, зберігання, транспортування - № 1-UA-20- 29-1778.  
Таким чином, учасником ТОВ «ХАЗАР» ЛТД  була виконана вимога про надання рішення або повідомлення про державну реєстрацію потужностей для виду діяльності - транспортування. 
Також зазначив, що ТОВ «ХАЗАР» ЛТД  був наданий експлуатаційний дозвіл № 20-29-91 від 08.06 2017 та свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, що у свою чергу підтверджує можливість вказаного учасника здійснювати постачання предмету закупівлі: м`яса (курей бройлерів заморожених категорії; чверті курячої замороженої; філе курячого замороженого) у відповідності до вимог та правил, встановлених чинним законодавством України. 
Посилається на те, що надане ТОВ «ХАЗАР» ЛТД рішення про реєстрацію потужності № 1778 від 09.02.2017 повністю відповідає умовам тендерної документації замовника по даній закупівлі. 
Крім того, позивач зазначив, що запропонований відповідачем спосіб усунення в ході здійснення моніторингу порушень шляхом розірвання договору на стадії його часткового виконання призведе до порушення прав та інтересів сторін по договору закупівлі.
Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначив, що при здійсненні моніторингу закупівлі контролюючий орган діяв в межах чинного законодавства України.
Посилався на те, що за результатами моніторингу установлено, що у пункті 5 розділу 3 тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, рішення або повідомлення про державну реєстрацію потужностей для виду діяльності – транспортування (для транспортування предмету тендеру повідомленим в таблиці спеціалізованим автотранспортом). Також, передбачив надання документу про державну реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів щодо виду діяльності – реалізація (пункт 3 розділу 5 тендерної документації). 
Зазначив, що предметом торгів є товар, а саме: кури бройлери заморожені 1-ї категорії, чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене. Товар повинен відповідати умовам ГОСТ, ДСТУ або ТУ, які діють на момент проведення процедури закупівлі 
Згідно із розділом 10 Правил транспортування та зберігання Національного стандарту України ДСТУ 3143:2013 М`ясо птиці. Загальні технічні умови (зі зміною № 1) транспортні засоби для перевезення м`яса птиці мають відповідати таким вимогам, як зокрема, забезпечувати температуру, зазначену в пункті 4.3, протягом усього часу транспортування. 
Відповідно до пункту 4.3. температурний режим у товщі м`язів продукту повинен відповідати показникам, наведеним у таблиці 1.
Так, таблицею 1 визначено, зокрема, що замороженим є м`ясо птиці, яке зберігається протягом усього періоду після заморожування температуру у товщі м`язів не вище ніж мінус 8 °С включно. Заморожене м`ясо не підлягає повторному заморожуванню. 
Відповідач зазначив, що учасник ТОВ «ХАЗАР» ЛТД не дотримав вимог пункту 5 розділу 3 та пункту 3 розділу 5 тендерної документації, оскільки не підтвердив можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі, з дотриманням особливих  (відповідних) умов його збереження. 
Враховуючи наведене контролюючий орган прийшов до висновку про те, що в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ХАЗАР» ЛТД, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним Договір.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2022 (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративний позов УОА Індустріального району ХМР задоволено.
Судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 28.12.2021 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-11-27-005746-а, яка проведена УОА Індустріального району ХМР.
За рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби на користь УОА Індустріального району ХМР стягнуто  сплачений судовий збір у розмірі 2  270.00 грн.
Рішення вмотивовано тим, що ТОВ «ХАЗАР» ЛТД виконано умови тендерної документації та підтверджено можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі. Таким чином, висновок Держаудитслужби від 28.12.2021 про порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII під час проведення закупівлі № UА-2020-11-27-005746-а є таким, що не відповідає змісту Закону № 922-VIII.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог. 
Аргументи, наведені контролюючим органом в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа ТОВ «ХАЗАР» ЛТД, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Зазначив, що ТОВ «ХАЗАР» ЛТД у складі тендерної пропозиції подало всі необхідні документи, що підтверджують можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі який є предметом закупівлі, ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015: 15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015: 15112130-6 філе куряче заморожене), а саме:
- рішення про державну реєстрацію від 09.02.2017 № 1778 «Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ фірма «ХАЗАР» ЛТД;
- повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27.11.2017 № 39.1/1974 та від 15.05.2018 № 391/1480, якими повідомлено про присвоєні особисті державні реєстраційні номери I-UA-20-29-1778, rUA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 потужностей;
- експлуатаційний дозвіл № 20-29-91 від 08.06.2017;
- свідоцтва про реєстрацію спеціалізованих транспортних засобів - рефрижераторів.
Посилається на те, що  наявність чинного експлуатаційного дозволу № 20-29-91 від 08.06.2017 виданого ТОВ «ХАЗАР» ЛТД на потужність - холодильний склад (незалежний, автономний) за адресою: м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1, корпус 51, з огляду на положення ч. 1 ст. 25 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», не вимагає додаткової реєстрації кожного транспортного засобу, як окремої потужності.
Відзив відповідача на апеляційну скаргу від позивача не надходив, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
За приписами  ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення відповідно до положень  ст. 316 КАС України  слід залишити без змін, з наступних підстав.
Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 27.11.2020 на офіційній веб-сторінці системи «Рprozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-27-005746-a оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене (ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо) (т. 2 а.с. 66-68).
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: ТОВ «ХАЗАР» ЛТД та ФО-П ОСОБА_1 
ТОВ «ХАЗАР» ЛТД визнано переможцем даних торгів.
22.12.2020 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «ХАЗАР» ЛТД.
11.01.2021 між позивачем та переможцем процедури закупівлі укладений договір про закупівлю № 10, за умовами якого постачальник зобов`язується у 2021 поставити замовникові товари, зазначені в специфікації (додаток 1), яка є невід`ємною частиною цього договору, а замовник – прийняти і оплатити такі товари.    
Відповідно до п. 1.2 Договору № 10 найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи та послуги) код ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо (кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене).
07.12.2021 Держаудитслужбою оприлюднив повідомлення про початок моніторингу № UA-2020-11-27-005746-a вищезазначеної процедури публічних закупівель.      
За результатами моніторингу 28.12.2021 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-27-005746-a (далі - Висновок) (т.1 а.с. 70-73).
Згідно із Висновком предметом аналізу були питання : визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. 
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель УОА Немишлянського району Харківської області на 2020, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи від 27.11.2020 № 257, тендерну пропозицію ТОВ «ХАЗАР» ЛТД, повідомлення про намір укласти договір від 22.12.2020, договір про закупівлю від 11.01.2021 № 10 (далі - Договір), додаткові угоди від 16.01.2021 № 1, від 28.04.2021 № 2, від 15.09.2021, від 14.12.2021 № 4 та від 23.12.2021 № 5, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю. 
За результатами моніторингу установлено, що у пункті 5 розділу 3 тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема, рішення або повідомлення про державну реєстрацію потужностей для виду діяльності – транспортування (для транспортування предмету тендеру повідомленим в таблиці спеціалізованим автотранспортом). Також, передбачив надання документу про державну реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів щодо виду діяльності – реалізація (пункт 3 розділу 5 тендерної документації). 
Педметом даних торгів є товар, а саме: кури бройлери заморожені 1-ї категорії, чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене. Товар повинен відповідати умовам ГОСТ, ДСТУ або ТУ, які діють на момент проведення процедури закупівлі (пункт 6 розділу ІІІ тендерної документації). 
Згідно із розділом 10 Правил транспортування та зберігання Національного стандарту України ДСТУ 3143:2013 М`ясо птиці. Загальні технічні умови (зі зміною № 1) транспортні засоби для перевезення м`яса птиці мають відповідати таким вимогам, як зокрема, забезпечувати температуру, зазначену в пункті 4.3, протягом усього часу транспортування. 
Відповідно до пункту 4.3. температурний режим у товщі м`язів продукту повинен відповідати показникам, наведеним у таблиці 1.
Так, таблицею 1 визначено, зокрема, що замороженим є м`ясо птиці, яке зберігається протягом усього періоду після заморожування температуру у товщі м`язів не вище ніж мінус 8 °С включно. Заморожене м`ясо не підлягає повторному заморожуванню. 
Перевіркою встановлено, що учасник ТОВ «ХАЗАР» ЛТД у складі тендерної пропозиції надав рішення про державну реєстрацію від 09.02.2017 № 1778 «Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ фірма «ХАЗАР» ЛТД», повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27.11.2017 № 39.1/1974 та від 15.05.2018 № 391/1480, відповідно до яких потужностям присвоєно особисті державні реєстраційні номери r-UA-20-29-1778, rUA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 відповідно, з метою їх використання за видом діяльності: діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування та реалізація, чим не дотримав вимог пункту 5 розділу 3 та пункту 3 розділу 5 тендерної документації, оскільки не підтвердив можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі, з дотриманням особливих (відповідних) умов його збереження. 
На порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ХАЗАР» ЛТД, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним Договір.
У п. 3 висновку Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури  закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Колегія суддів зазначає, що статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі – Порядок № 552).
За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Абзацом другим п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації
Згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
У вказаному вище Висновку встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ХАЗАР» ЛТД, якого визначено переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника, в частині не дотримання вимог пункту 5 розділу 3 та пункту 3 розділу 5 тендерної документації, оскільки товариство не підтвердило можливість реалізації та постачання товару, який є предметом закупівлі, з дотриманням особливих умов його збереження.
Згідно з п.п. «в» пункту 1 розділу 5 тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст. 17 Закону» встановлено, що учасники у складі пропозиції повинні надати «рішення або повідомлення про державну реєстрацію потужностей для виду діяльності – транспортування, яке видане тій особі, яка згідно з пропозицією учасника, фактично використовує, керує (буде використовувати, керувати), задіє (задіє в майбутньому) для транспортування предмету тендеру повідомлений в таблиці спеціальний автотранспорт».
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься рішення Управління Держпродспоживслужби в м. Харкові про державну реєстрацію від 09.02.2017 № 1778 «Про розгляд можливості присвоєння державного реєстраційного номера потужності ТОВ «ХАЗАР» ЛТД згідно якого потужності ТОВ «ХАЗАР» ЛТД, на якій здійснюється діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними до споживання людиною, а саме: пакування, зберігання, транспортування - присвоєно особистий державний реєстраційний номер r-UA-20-29-1778 (т. 2 а.с. 115).
Крім того, згідно повідомлення про державні реєстрації потужностей від 27.11.2017 № 39.1/1974 та від 15.05.2018 № 391/1480 Харківського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області повідомлено ТОВ «ХАЗАР» ЛТД про присвоєні особисті державні реєстраційні номери rUA-20-29-2984 та r-UA-20-29-4025 потужностей відповідно, з метою їх використання за видом діяльності: діяльність, пов`язана з харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування; реалізація; інший вид діяльності: реалізація (т. 2, а.с. 116-117).
Відповідно до експлуатаційного дозволу № 20-29-91 від 08.06.2017 Управління Держпродспоживслужби в м. Харкові : ТОВ «ХАЗАР» ЛТД вид господарської діяльності з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження, що провадяться з використанням потужності, яка перебуває в управлінні оператора ринку - потужність загального призначення, холодильний склад (незалежний, автономний); дата державної реєстрації потужності 08.06.2017 (т. 2 а.с.118).
Також, в матеріалах справи містяться відповідні свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів ТОВ «ХАЗАР» ЛТД, в тому числі спеціалізованих вантажних фургонів – рефрижераторів  (т.2 а.с. 119-127).
Колегія суддів звертає увагу, що спірні правовідносини у даній справі, у т.ч., урегульовані приписами Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР (далі по тексту - Закон України № 771/97-ВР, у відповідній редакції).
Так, ч. 1 ст. 25 Закону України № 771/97-ВР  державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу.
Не підлягає державній реєстрації як окрема потужність транспортний засіб, що використовується оператором ринку у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл. Транспортні засоби, що використовуються оператором ринку виключно для перевезення харчових продуктів, яке не пов`язане з експлуатацією належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл, підлягають кумулятивній державній реєстрації, для якої подається одна заява (незалежно від кількості відповідних транспортних засобів) та за результатами якої присвоюється один особистий реєстраційний номер. Транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам, підлягає державній реєстрації як окрема потужність.
Окрім того, аналогічні приписи містить Порядок проведення державної реєстрації потужностей, ведення державного реєстру потужностей операторів ринку та надання інформації з нього заінтересованим суб`єктам, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10.02.2016 № 39.
Крім того, відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 31.03.2020 у справі № 120/1921/19-а, у подібних правовідносинах, суд касаційної інстанції зазначив, що згідно чинного законодавства не підлягають державній реєстрації транспортні засоби, які використовуються оператором ринку для потреб при експлуатації потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже з урахуванням наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку щодо відсутності у ТОВ «ХАЗАР» ЛТД обов`язку окремої реєстрації потужності - кожного транспортного засобу, що використовувалися для здійснення транспортування (ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015:15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015:15112130-6 філе куряче заморожене), за наявності у нього експлуатаційного дозволу № 20-29-91 від 08.06.2017.
Відповідно, посилання відповідача у апеляційній скарзі на те, що кожен транспортний засіб є окремою потужністю, що підлягає державній реєстрації, є необґрунтованими та спростовуються наведеним вище.
Також, колегія суддів зазначає, що в матеріалах даної справи міститься лист Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області № 19.1.-057/2/1293-23 від 08.02.2023, відповідно до якого ТОВ «ХАЗАР» ЛТД має право здійснювати за видом діяльності «транспортування» для перевезення продуктів харчування (ДК 021:2015: 15112130-6 кури бройлери заморожені; ДК 021:2015: 15112130-6 чверть куряча заморожена; ДК 021:2015:15112130-6 філе куряче заморожене) потужність, зареєстровану за № r-UA-20-29-1778 від 09.02.2017 за адресою: 61070, м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1 корпус, 51.
Зазначений вище лист, колегія суддів вважає за можливе взяти до уваги при прийнятті рішення у даній справі.
Крім того, матеріалами справи підтверджується, зокрема, вже згаданим вище експлуатаційним дозволом № 20-29-91 від 08.06.2017, свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів (спеціалізовані вантажні фургони – рефрижератори)  спроможність ТОВ «ХАЗАР» ЛТД здійснювати постачання предмету закупівлі.
Отже, висновок Державної аудиторської служби України від 28.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-11-27-005746-а, яка проведена УОА Індустріального району ХМР, згідно якого встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ХАЗАР» ЛТД тендерній документації замовника, спростовуються зазначеним вище.
Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова 	
Судді	   	С.С. Рєзнікова    А.О. Бегунц