ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року 
м. Київ
справа №2040/5866/18
адміністративне провадження № К/9901/12000/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
суддя-доповідач - Стародуб О.П.,
судді:  Єзеров А.А., Кравчук В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019 (судді - Калиновський В.А., Кононенко З.О., Спаскін О.А.)
у справі за позовом Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" до Головного управління Держпраці у Харківській області про визнання дій протиправними, скасування рішення.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Обслуговуючий Кооператив "Спартак"  звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визнати протиправними дії Головного управління Держпраці у Харківській області по складанню направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування об`єкту відвідування №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018;
- визнати протиправними дії Головного управління Держпраці у Харківській області по складанню акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018;
- визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 №ХК0487/291/АВ/П;
- визнати протиправною та скасувати постанову Головного Управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн.  
ВСТАНОВЛЕНІ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що інспекторами праці Головного управління Держпраці у Харківській області на підставі наказу №01.01-07/589 від 01.06.2018 та направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018 здійснено захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю об`єктом відвідування - Обслуговуючого Кооперативу "Спартак", місцезнаходження вул. Новгородська, буд. 2, м. Харків; вул. Миколи Бажана, буд. 29, м. Харків (а.с. 18-19 т.1).
Перевірку було здійснено на підставі надходження до Головного Управління Держпраці у Харківській області звернення особи (за вх.№АА-475/УГЛ від 25.05.2018) з Урядової гарячої лінії, на підставі наказу №01.01-07/589 від 01.06.2018, прийнятого на підставі п.п.3 п.5 Порядку - за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, та направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018.
Судом першої інстанції, з наданих до суду пояснень представника Головного управління Держпраці у Харківській області, встановлено, що зазначення в направленні на перевірку підстави для здійснення заходу державного нагляду (контролю) наказу від 01.06.2018                №01.01-07/1199, а не вірного №01.01-07/589, є технічною помилкою.
За результатами інспекційного відвідання, складено акт інспекційного відвідування №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 та припис Головного управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П, якими встановлено факт допуску позивачем працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , до роботи без укладення договору у письмовій формі, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення органу ДФС про прийняття працівника на роботу в порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП України, ч.3               ст.24 КЗпП України (а.с. 22-25 т.1, а.с. 47 т.1).
Не погоджуючись з порушеннями вимог законодавства, виявленими під час заходу державного нагляду (контролю), 13.06.2018 позивачем були підготовлені письмові заперечення на акт №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 р., які було отримано відповідачем 13.06.2018 (вх. № 6820)            (а.с. 26 т.1).
Заступником начальника Головного управління Держпраці у Харківській області                              Петренко О.М. було винесено постанову за №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 про накладення на позивача штрафу в розмірі 446760,00 грн (а.с. 51-52 т.1).
Не погодившись із діями відповідача по складанню направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) та щодо складання акту інспекційного відвідування; вважаючи припис та постанову про накладення штрафу відповідача протиправними, позивач звернувся до суду.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано припис Головного Управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 № ХК0487/291/АВ/П.
Визнано протиправною та скасовано постанову Головного Управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 щодо Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн. 
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не скористався своїм правом недопуску посадових осіб органу державного контролю до проведення заходу державного нагляду у формі інспекційного відвідування, передбаченим приписами чинного законодавства, в зв`язку з чим, фактично визнав правомірність проведення контролюючим органом вказаного заходу. Процедура проведення заходу державного нагляду була здійснена суб`єктом владних повноважень саме з дотриманням вимог чинного законодавства. А тому, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог в частині визнання протиправними дій Головного управління Держпраці у Харківській області по складанню направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018 та дій відповідача по складанню акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018. 
Також суд першої інстанції виходив з того, що в діях позивача щодо укладення з фізичними особами цивільно - правових договорів відсутні порушення чинного законодавства України. 
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 скасовано в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису Головного управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року № ХК0487/291/АВ/П та визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу № ХК 0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн. 
Прийнято в цій частині постанову, якою в задоволенні позову відмовлено. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 по справі                                       № 2040/5866/18 залишено без змін. 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що між ОК "Спартак" (в якості замовника) та фізичними особами - виконавцями ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 було укладено цивільно-правові договори надання послуг №01/06-3, №01/06-2, №01/06-1 №01/06-6 від 01.06.2018, відповідно до яких виконавці беруть на себе зобов`язання щодо здійснення охорони території замовника; забезпечення безпеки на території замовника при виконанні функціональних обов`язків. При цьому, в порушення п. 30 ч. 1 ст. 7 Закону України від 02.03.2015 №222 "Про ліцензування видів господарської діяльності" в матеріалах справи відсутня відповідна ліцензія, яка б надавала право позивачу здійснювати вищезазначену діяльність.
Також суд апеляційної інстанції виходив з того, що згідно цивільно-правових договорів надання послуг від 01.06.2018 послуги по охороні території ОК "Спартак" надаються по індивідуальному графіку, згідно якого виконавці здійснювали охорону території не протягом усього часу дії договору, а лише в межах визначеного часу, що підтверджується і наданими поясненнями зазначених осіб. Вищезазначені цивільно-правові договори не містять жодних вимог щодо обсягу робіт, який має бути виконаний виконавцем, його якісних та кількісних характеристик, а також заходів, які можуть бути вжиті виконавцем для забезпечення охорони майна тощо.
Також суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до вказаних цивільно-правових договорів оплачувався не результат роботи, а сам процес, що є характерним для тарифної системи оплати праці; у цивільно-правових угодах не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату, що вказує на наявність трудових відносини між позивачем та вищевказаними особами.
ДОВОДИ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
В обґрунтування касаційної скарги позивач покликається на порушення судом апеляційної  апеляційної інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зокрема позивач покликається на те, що суд апеляційної інстанції зробив свої висновки виключно на поясненнях, які були відібрані на місці перевіряючими інспекторами відповідача, без присутності голови правління ОК "Спартак" або її представників під моральним та психологічним тиском перевіряючих. Також відібрання так званих пояснень відбулося у формі підготовлених відповідачем пояснень-анкет, що в свою чергу унеможливлювало опитуваним особам надавати пояснення у вільній формі. 
Також позивач покликається на те, що відповідно до пункту 2.5 статуту ОК "Спартак" кооператив має право від свого імені укладати договори, пов`язані з утриманням території. А також інші договори відповідно до цілей діяльності. Таким чином, укладаючи договори про надання послуг громадянами ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОК "Спартак" діяв в межах діючого законодавства. 
Також позивач покликається на те, що на виконання припису відповідача від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П, яким зобов`язано ОК "Спартак" укласти трудові договори з ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 - ОК "Спартак" 12.09.2018 звернулось до Жовтневого районного суду м. Харкова з позовом про зобов`язання укласти трудовий договір між ОК "Спартак" та ОСОБА_5 . Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.12.2018 у справі № 639/5027/18, яке набрало законної сили,  відмовлено у задоволенні позову. Таким чином, вказане рішення суду є додатковим доказом незаконності оскаржуваного припису відповідача. Однак, в порушення ст. 308 КАС України вказане судове рішення не було досліджено судом апеляційної інстанції. Таке судове рішення унеможливлює виконання спірного припису відповідача про зобов`язання укласти трудові договори, оформлені наказом. 
Позивач просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Відповідач у  відзиві на касаційну скаргу просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - без змін. 
ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідальність за порушення законодавства про працю регламентована ст. 265 КЗпП України, за правилами якої юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Згідно ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом ч. 1 ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.
Цивільно-правовий договір - це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Так, вказаною нормою встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.
Частиною 1 статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За змістом частини 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
У питанні розмежування трудового і цивільно-правового договору Верховний Суд у постановах від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 26.09.2018 у справі №822/723/17, від 08.06.2021 у справі №360/1947/19 сформував наступні підходи:
"……..Основною відмінністю договорів цивільно-правового характеру від трудових договорів є те, що перші регламентуються Цивільним кодексом України, а трудові - КЗпП.
За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Правова основа цивільно-правових договорів полягає у тому, що трудові відносини між сторонами за наслідком укладання договору не виникають.
Сторонами таких договорів є замовник і виконавець, а не працівник і роботодавець. За цивільно - правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом на роботу на певну посаду.
Трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції.
За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Предметом трудового договору є власна праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт."
Крім того, у постанові від 02.02.2021 у справі №0540/5987/18-а Верховний Суд дійшов наступних висновків:
"Характерними ознаками трудових відносин є: систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327; обов`язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
Отже, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
З аналізу наведених норм Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегульоване - чинним законодавством України."
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, від 13.06.2019 у справі №815/954/18, від 22.06.2021 у справі №420/6605/18.Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що мало місце фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору.
Апеляційний перегляд здійснювався судом лише в частині позовних вимог, які були задоволені, щодо визнання протиправними та скасування  припису та постанови, відтак, в силу приписів статті 341 КАС України, касаційний перегляд здійснюється лише в тій частині, яка переглядалась в апеляційному порядку.
Під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення вимог частини 1 статті 21 та частини 3 статті 24 КЗпП України позивачем було фактично допущено до виконання роботи чотирьох працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.
Покликання позивача в обґрунтування касаційної скарги на наявність укладених цивільно-правових угод є безпідставним, оскільки судом апеляційної інстанції надано оцінку цим договорам та встановлено, що виявлені працівники виконували не індивідуально визначену передбачену угодою роботу, виконувані функції не були самостійними, а здійснювались з систематичним виконанням та відсутності можливості роботи в будь-який зручний час.
Також суд апеляційної інстанції встановив, що зазначені вище угоди не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були пов`язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку щодо правомірності оскаржуваних рішень відповідача та постановив рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.
Крім того, за правилами частини 4 та 5 статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Покликання позивача  в обґрунтування касаційної скарги на те, що судом апеляційної інстанції не було враховано рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.12.2018 у справі                   № 639/5027/18 є безпідставним, оскільки таке рішення ухвалене і набрало законної сили уже після розгляду судом першої інстанції справи та постановлення рішення, з рішенням у справі            № 639/5027/18 позивач не пов`язував підстави позову, відтак, в силу приписів частин 4 та 5 статті 308 КАС України таке рішення не підлягало врахуванню на стадії апеляційного перегляду.
Доводи касаційної скарги в цілому зводяться до переоцінки доказів, що в силу положень частини 2 статті 341 КАС України, знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Таким чином, оскільки при ухваленні судового рішення суд апеляційної інстанції не допустив порушень норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Керуючись статтями 343, 349, 350, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" залишити без задоволення. 
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019 у справі                                           № 2040/5866/18 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і не оскаржується.
Судді:
О.П. Стародуб
А.А. Єзеров
В.М. Кравчук