ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
25 січня 2024 року                                                                              
м. Київ                                                          
справа № 750/5115/22
провадження № 51-5104км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                               ОСОБА_1 ,
судді:                                                        ОСОБА_2 , 
                                                                              ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                        ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                             ОСОБА_5 ,
захисник                                                 ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022270340003505, стосовно 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у  АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що апеляційний суд в порушення статей 2, 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України)за наявності підстав для призначення більш суворого покарання, необґрунтовано залишив апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого без задоволення, не надав відповіді на всі доводи апеляційних скарг, допустив низку суперечностей, пом`якшив покарання, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення (ч. 1 ст. 412, ст. 438 КПК України).
Вказує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. З ст. 185 КК України з огляду на окреме тлумачення  кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в умовах воєнного стану», не врахував, що ОСОБА_7 крадіжка здійснена 18 липня 2022 року в нічний час (о 00:08), тобто у період комендантської години, яка діє по всій Україні, зокрема у Чернігівській області станом на дату вчинення злочину.
Вважає, що апеляційним судом не застосовано закон України, який підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 185 КК України.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій обвинуваченого призвело до пом`якшення призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого.
Прокурор не погоджується із твердженням апеляційного суду, що ОСОБА_7 на час вчинення правопорушення не притягувався до адміністративної відповідальності, адже, вчиняючи злочин 18 липня 2022 року, ОСОБА_7 уже був 26 травня 2022 року притягнутим до адміністративної відповідальності за ст. 126 КУпАП.
На думку прокурора, з огляду на тяжкість злочину, враховуючи дані про особу засудженого, який посередньо характеризується, притягувався до адміністративної відповідальності, крім цього злочину, вчинив ще інше кримінальне правопорушення, за відсутності пом`якшуючих покарання обставин вважає, що ОСОБА_7 не зможе виправитися за умови призначення покарання із застосування ст. 69 та/або ст. 75 КК України.
Зазначає, що призначене покарання не є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення злочинів як засудженим, так і іншими особами, не відповідає вимогам ст. 65 КК України та є явно м`яким, а застосування ст. 75 КК України - звільнення від відбування покарання з випробуванням вважає необґрунтованим - що є підставою для скасування судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4  роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.
Цивільний позов приватного підприємства «Сіверпродукт» до ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь приватного підприємства «Сіверпродукт» 20469,90грн  у відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, витрати на правову допомогу у розмірі 15 000,00 грн. 
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Ухвалою Чернігівськогоапеляційного суду від 19 липня 2023 року апеляційні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та прокурора залишено без задоволення
Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінено.
Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 4 на ч. 3 ст. 185 КК України. ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.
У решті вирок залишено без зміни.
Як установлено судами, 18 липня 2022 року, близько 00:08, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження вхідних дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , проник всередину приміщення, звідки таємно викрав алкогольні та слабоалкогольні напої в асортименті, газовані напої та інші товарно-матеріальні цінності на загальну суму 3 077,90 грн, чим завдав матеріальної шкоди суб`єкту господарювання приватному підприємству «Сіверпродукт».
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просила задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Захисник просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце судового розгляду, але в судове засідання вони не з'явилися. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКУкраїни судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.
За правилами ст. 433 КПК України Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 вважав доведеною його  винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.
Апеляційний суд, переглядаючи провадження, дійшов висновку, що в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.
Своє рішення про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого апеляційний суд обґрунтував тим, що у місті, де була вчинена крадіжка бойові дії не проводились, усі його мешканці живуть звичайним життям, так само як і працюють магазини, звідки обвинувачений вчинив крадіжку.
Проте поза увагою суду залишилось те, що Указом Президента України «Про  введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ з 05:30 на  всій  території України введено воєнний стан.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03 березня 2022 року № 2117-ІХ посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.
Необхідність доповнення вказаних статей про кримінальні правопорушення проти власності цією кваліфікуючою ознакою викликано тим, що суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану.
Надалі воєнний стан неодноразово продовжувався, у тому числі Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
ОСОБА_7 вчинив крадіжку 18 липня 2022 року в селищі Березна Чернігівського району Чернігівської області, тобто на території України в умовах  дії воєнного стану.
Відповідно до висновку, сформульованого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 січня 2024 року про застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану (справа № 722/594/22, провадження № 51-3186кмо22),кримінальну відповідальність за вказаною нормою закону передбачено за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.
Тому доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне незастосування апеляційним судом положень ч. 4 ст. 185 КК України є слушними.
Зазначене свідчить про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
 
Щодо доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
Зі змісту ухвали вбачається, що прокурор у касаційній скарзі обґрунтовано зазначив про порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не надав в ухвалі належної оцінки доводам, викладеним в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого щодо безпідставного застосування положень статей 69, 75 КК України. 
Крім того, встановивши в фактичних обставинах кримінального провадження, ознаку вчинення злочину в умовах воєнного стану, колегія суддів виключила вказану ознаку, як кваліфікуючу, та при зміні судового рішення місцевого суду, шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого на менш тяжкий злочин, не зазначила, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення. 
Виходячи з вищевказаного, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою. 
Отже, суд апеляційної інстанції порушив статті 370, 419 КПК України, тобто допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України також є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
 
Щодо застосування ст. 75 КК України
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. 
З ухвали апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, у вчиненому розкаявся, запевнив, що зробив для себе належні висновки та у подальшому обіцяв подібних дій не вчиняти, добровільно відшкодував шкоду потерпілому, перерахувавши грошові кошти за викрадений з магазину товар. Суд апеляційної інстанції також узяв до уваги, що на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 був не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебував, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює та не має стабільного джерела прибутку, відшкодував шкоду потерпілому - вартість викраденого товару, а вимоги щодо відшкодування вартості пошкоджених вхідних дверей під час проникнення до приміщення магазину, є позовними вимогами потерпілого в порядку цивільного судочинства.
Також колегія суддів апеляційного суду погодилась із висновком місцевого суду щодо відсутності тяжких наслідків від його діяння, даними про його особу, що в сукупності які дають підстави дійти висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку, що буде достатнім та дієвим для виправлення обвинуваченого.
Однак, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що він, вчиняючи 18 липня 2022 року злочин, уже був притягнутим 26 травня 2022року до адміністративної відповідальності за ст. 126 КУпАП (а.с.181, т.1), та інші обставини, такі як -  не відшкодування завданої шкоди в повному обсязі, заперечуючи її розмір, щире каяття, тому висновок суду апеляційної інстанції про застосування до останнього положень ст. 75 КК України є передчасним.
Зважаючи на викладене,  колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України обґрунтованими, щовідповідно до ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України також є підставою для скасування судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду провадження суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від  19 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3