ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/2689/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Головко О.В., Суховарова А.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, в якому просив:
визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, щодо відмови / перешкоджанню у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії,
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної Гвардії в особі її командира, звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної Гвардії України, в особі її командира, виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, та направити його особову справу до Суворовського РТЦК та СП для постановки на військовий облік.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивач призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією та наразі він проходить військову службу у відповідача. У Позивача є мати ОСОБА_2 , яка потребує постійного догляду згідно, із висновком Лікарсько-консультативної комісії. Позивач, 25.03.2023 звернувся до безпосереднього командира, командира 6 батальйону оперативного призначення майора ОСОБА_3 з рапортом про звільнення з військової служби та нотаріально завіреними копіями документів, та передав на розгляд далі згідно статуту.11.04.2023 позивач отримав відповідь від командира військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України полковника ОСОБА_4 , в якій було вказано, що йому відмовлено у погодженні рапорту через те, що до рапорту не додані документи про відсутність у ОСОБА_2 членів сім`ї, які можуть здійснювати догляд. Позивач вважає, що відмовляючи йому у реалізації права на звільнення з вищевказаних підстав Відповідач порушив його права, з огляду на що, просить суд задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року в задоволені позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що  відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що документ, який підтверджує потребу матері позивача у постійному догляді має бути висновок медико-соціальної експертної комісії, а не наданий позивачем висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Також, з метою підтвердження обставин викладених у рапорті про звільнення апелянт надав відповідачу висновок про стан здоров`я особи, яка через порушення функцій організму не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребує надання соціальних послуг з догляду від 10 березня 2023 року затверджений наказом МОЗ від 09 березня 2021 року № 407, який у даному випадку і є тим відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я необхідним для підтвердження необхідності у постійному догляді. Мати позивача, ОСОБА_2 є громадянкою похилого віку та особою яка досягла пенсійного віку, що підтверджується пенсійним посвідченням серії НОМЕР_2 від 21 серпня 2008 року, а також проживає разом із позивачем, що підтверджується довідкою та нотаріальною заявою ОСОБА_2 зареєстрованою в реєстрі за № 188 від 14 квітня 2023 року. Поміж іншого, посилання у рішенні суду першої інстанції на постанову КМУ від 12.06.2013 № 413 є недолугим, адже вказаний підзаконний акт прямо протирічить вимогам наведених вище законів України, позиції МОЗ України та призводить до різного тлумачення ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», що у сукупності порушує права військовослужбовців, водночас вказаний підзаконний акт не регулює правовідносини пов`язані із звільненням з військової служби під час мобілізації.
Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду, що ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією.
Наразі позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної Гвардії України та має військове звання солдат, що сторонами по справі не оскаржувалось.
25.03.2023 позивач звернувся до командира 6 батальйону оперативного призначення майора ОСОБА_3 з рапортом про звільнення з військової служби та нотаріально завіреними копіями документів, висновком лікарсько-консультативної комісії що його мати ОСОБА_2 потребує постійного догляду відповідно до пп «г» п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Листом відповідача від 11.04.2023 позивачу відмовлено у задоволенні рапорту через те, що відповідно до копій документів, які додано до рапорту не можливо встановити, що згідно з висновком лікарсько-консультативної комісії КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №18» №21 від 10.03.2023 громадянка ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду. Відповідно до свідоцтва про народження від 10.05.1972 серія НОМЕР_3 батьками ОСОБА_1 є ОСОБА_5 та ОСОБА_2 . Крім того, до рапорту не були додані документи про відсутність у ОСОБА_2 членів сім`ї, які можуть здійснювати догляд. Таким чином, на теперішній час відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Незгода позивача із такою відмовою, зумовила звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України» на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Згідно пункту 4 Указу №69/2022 призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.
Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII визначені підстави для звільнення з військової служби.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно частинами першою, другою статті 1 Закону №2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону №2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.
Згідно п. 2 «г» ч.4 ст. 26 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Так, перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», абзацу 6 якого визначено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:
- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком саме медико-соціальної експертної комісії.
Позивач висновку медико-соціальної експертної комісії, якою була б підтверджена необхідність постійного догляду за його матір`ю - не надав, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби саме на підставі п. 2 «г» ч.4 ст. 26 Закону №2232.
При вирішенні даного спору, колегія суддів зауважує, що нормативно-правові приписи постанови КМУ від 12.06.2013 №413 деталізують положення Закону України №2232-XII, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова ( в т.ч. і під час військового стану). Закон встановлює загальні правові норми, якими передбачено перелік документів і органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи постанови КМУ розмежовують повноваження таких органів в залежності від суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів підтверджувати ідентичні обставини.
Згідно із пунктом 3, 4, підпунктом 1 пункту 11 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2019 №1317, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності. Медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії (далі - комісії), з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій. Міські, міжрайонні, районні комісії визначають: ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.
Однак, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 №189, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.07.2008 за №589/15280, ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Отже, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується виключно відповідним медичним висновком МСЕК, у той час як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною до 18 років підтверджується висновком ЛКК.
Крім того, з проведеного ретельного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, необхідність постійного стороннього догляду за хворою особою, яка досягла 18 років - підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, у той же час, необхідність постійного стороннього догляду саме за хворою дитиною до досягнення 18 років підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.
За таких обставин, норми Закону №2232-XII та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови №413 конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.
Колегія наголошує, що заключення (висновок) лікарсько-консультативної комісії № 21 від 10.03.2023, виданого КНП «Центр первинної медико- санітарної допомоги № 18» Одеської міської ради, надане позивачем до рапорту про звільнення з військової служби - не може бути визнане документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби саме на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки такий висновок може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років, тому відсутні правові підстави для його звільнення зі служби.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що висновок від 10.03.2023 виданого КНП «Центр первинної медико- санітарної допомоги № 18» Одеської міської ради є лише підставою для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги на непрофесійній основі. 
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,  322,  328,  329 КАС України, суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров