ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 березня 2024 року 
м. Київ
справа № 448/313/19
провадження № 51-2750км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,  
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового
засідання                              ОСОБА_4 ,
прокурора                            ОСОБА_5 ,
засудженого                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 7 травня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22018101110000253, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рівне, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком районного суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 305 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 307 - на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком суду 7 грудня 2018 року ОСОБА_6 , перетнувши на автомобілі державний кордон через пункт пропуску «Шегені», прибув до Республіки Польща з метою здобуття пігулок, що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину (МДМА), для її подальшої контрабанди та збуту на території України. 
В період з 7 по 17 грудня 2018 року ОСОБА_6 здобув пігулки, які містять зазначену речовину в кількості 80 одиниць та попрямував до України потягом сполученням «Перемишль-Київ». Під час перебування в зоні митного контролю ОСОБА_6 повідомив про відсутність у нього будь-яких заборонених у вільному обігу речей, предметів та речовин, проте під час проведення митного огляду співробітниками митниці в його особистих речах було виявлено пакет із вищезгаданими пігулками, які згідно висновку експерта містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА 
(3,4-метилендіоксиметамфетамін) масою 9,985 г, що є великим розміром.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що інкриміновані злочини він не вчиняв, а судові рішення є незаконними і необґрунтованими, оскільки його винуватість не доведена належними та допустимими доказами. На думку засудженого, огляд місця події було проведено з порушеннями вимог КПК, оскільки фактично це був обшук, при цьому його допитували, не роз`яснили процесуальні права та не забезпечили захисником. Таким чином вказаний протокол є недопустимим доказом, як і похідний від нього доказ - висновок експертизи. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив стороні захисту в повторному дослідженні протоколу огляду місця події.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений і його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно зі ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. 
Як визначено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами. 
Доводи засудженого про непричетність до вчинення злочинів, на думку колегії суддів, є неспроможними виходячи з нижченаведеного. 
Зокрема, як убачається з вироку, сам засуджений ОСОБА_6 в суді першої інстанції частково визнав винуватість у скоєному, однак після дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, повністю визнав винуватість підтвердивши обставини, наведені в обвинувальному акті. При цьому пояснив, що у грудні 2018 року перебував у м. Познань (Республіка Польща), потім поїхав до м. Перемишль, де на окраїнах населеного пункту знайшов пакунок, у якому були таблетки сірого кольору. Про те, що обіг таких заборонено, він на підсвідомому рівні розумів. Надалі у нього виник умисел перемістити вказані таблетки через державний кордон України, що він і зробив. Пояснив, що при перетині кордону, працівники митної та прикордонної служби виявили зазначені таблетки. Згодом його було затримано працівниками СБУ за вищевказані протиправні дії. ОСОБА_6 розкаявся у вчиненому та просив суд не застосовувати суворої міри покарання.  
Допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтвердили, що 17 грудня 2018 року під час огляду потягу було виявлено громадянина ОСОБА_6 , у якого в особистих речах був целофановий пакет з таблетками сірого кольору. Засуджений повідомив, що знайшов їх у м. Перемишль і вирішив в подальшому перемістити через державний кордон України. 
Суд зазначив, що показання вказаних свідків є логічними, послідовними, вони узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у в їх достовірності, а тому визнав їх належними і допустимими доказами, з чим погоджується й колегія суддів. 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясуваннявсіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватостіОСОБА_6 обґрунтовано послався на висновок експерта № 216/5 від 20 грудня 2018 року, з якого убачається, що надана на дослідження таблетована речовина сірого кольору у вигляді таблеток та їх фрагментів (77 цілих та 3 пошкоджених таблетки) у своєму складі містять МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), що є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Загальна маса МДМА в таблетованій речовині становить 9,985 г.
Також судом було безпосередньо досліджено: рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 4 грудня 2018 року; витяг з ЄРДР від 5 грудня 2018 року, з якого відомо, що 17 грудня 2018 року ОСОБА_6 вчинив контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини МДМА у великому розмірі, а саме її переміщення через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю; протокол огляду місця події від 17 грудня 2018 року, відповідно до якого було оглянуто сумку ОСОБА_6 і виявлено пігулки сірого кольору; протоколи допитів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 17 грудня 2018 року; лист ДПС України від 2 січня 2019 року щодо перетинання державного кордону ОСОБА_6 .
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. 
Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для його постановлення, а тому твердження засудженого про протилежне, є безпідставними. Вирок місцевого суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження, належним чином перевірив викладені у апеляційній скарзі захисника доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі засудженого, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
При цьому, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, зазначивши, що повністю підтверджується належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду.
Зокрема, судом перевірялись твердження сторони захисту про недопустимість доказів, зокрема протоколу огляду місця події та похідного від нього доказу - висновку експертизи, які суд визнав неспроможними. 
Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до вимог ст. 237 КПК огляд місцевості, речей та документів є окремою слідчою дією та однією з перших і невідкладних слідчо-оперативних дій, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. 
Наявність очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення, зумовлює необхідність проведення огляду.
Відмінністю між обшуком і оглядом є процесуальні підстави їх проведення. Проведення огляду є можливим за добровільної згоди особи і для цього достатньо відповідного рішення слідчого, прокурора, яке не вимагає письмової форми, а для проведення обшуку - необхідно виключно судове рішення.
Водночас, як убачається із протоколу огляду місця події від 17 грудня 2018 року, вказану слідчу дію було проведено у службовому кабінеті митного поста «Львів поштовий» (пл. Двірцева, 1 у м. Львів) в період часу з 17:00 до 18:00 в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_6 . Під час слідчої дії було оглянуто речі із сумки ОСОБА_6 і виявлено пігулки сірого кольору. Протокол огляду підписано слідчим, понятими і всіма учасниками слідчої дії без жодних зауважень і доповнень. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недопустимими відомостей, що відображені у протоколі огляду місця події, а також визнав безпідставними твердження сторони захисту про необхідність застосування доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки вищезгадана слідча дія не потребує легалізації за аналогією із обшуком. 
З огляду на викладене, апеляційний суд зазначив, що досудове розслідування і судовий розгляд були проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а докази у кримінальному проваджені зібрані у законний спосіб. 
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, а тому вважає безпідставними твердження сторони захисту про те, що фактично слідчим було проведено не огляд місця події, а обшук ОСОБА_6 . 
Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час проведення огляду місця події застосовувались технічні засоби фіксування процесуальної дії, а саме портативна відеокамера. Під час проведення огляду ОСОБА_6 у кайданках не перебував, жодного примусу чи фізичного впливу до нього працівниками правоохоронних органів не застосовувалось, ОСОБА_6 добровільно давав пояснення щодо обставин знаходження у нього психотропної речовини. Відсутність захисника під час вказаної слідчої дії не є порушенням, оскільки його участь не є обов`язковою, а ОСОБА_6 , за наявності такого бажання ніщо не перешкоджало запросити адвоката. З протоколу вбачається, що перед початком слідчої дії особам, у присутності яких здійснюється огляд місця події, було роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність встановлену законом. Вказаний протокол підписано всіма учасниками слідчої дії, від яких жодних заяв, доповнень та зауважень не надійшло. 
Що стосується аргументів засудженого про порушення судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, то слід вказати наступне.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив, а клопотання сторони захисту про дослідження доказів (зокрема, протоколу огляду місця події), не містило обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. Сам по собі факт незгоди сторони захисту з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.
Крім того, суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстав для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження у суду не було. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів.
Що стосується доводів засудженого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, то на думку Суду вони не заслуговують на увагу, виходячи з нижченаведеного.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається з вироку, приймаючи рішення щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, які є тяжкими, дані про особу винного, котрий вперше притягується до кримінальної відповідальності, після вчинення злочинів до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, виключно позитивно характеризується за місцем роботи, проживає із співмешканкою, з якою виховує двох неповнолітній дітей, на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, а також врахував його роль у скоєних злочинах, поведінку до і після їх скоєння. Обставиною, що пом`якшує покарання засудженому суд визнав щире каяття, а обставин, що його обтяжують, суд не встановив.
Також, суд врахував, що ОСОБА_6 під час кримінального провадження розповідав про обставини, які повністю викривають його у вчинені кримінальних правопорушень, дав критичну оцінку своїм злочинним діям, виказав готовність нести кримінальну відповідальність, та звернув увагу на те, що внаслідок вчинених кримінальних правопорушень тяжких наслідків не настало.
Врахувавши всі вищезазначені обставини у сукупності, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкцій статей, за якими він засуджується, та визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.  
Суд апеляційної інстанції, ретельно перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту про суворість призначеного засудженому покарання та обґрунтовано залишив її без задоволення. При цьому суд не знайшов підстав для застосування відносно засудженого положень статей 69, 75 КК.
Отже, остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень. Правових підстав вважати його явно несправедливим через суворість, колегія суддів не вбачає.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі засудженого. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим доказам. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 7 травня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                      ОСОБА_3