ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року	Львів	Справа № 380/9455/23 пров. № А/857/17930/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Мікули О.І., Курильця А.Р., 
за участю секретаря судового засідання                    Гриньків І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року (головуючий суддя Сподарик Н.І., м. Львів, повний текст складено 04.09.2023) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» до Головного управління ДПС у Львівській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» звернулось в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Львівській області в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних №11271 від 05.02.2020 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» критеріям ризиковості платникам податку;
- зобов`язати Головне управління ДПС у Львівській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку на додану вартість.
визнання протиправним та скасування рішення,-
Рішенняv Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг»  оскаржило його в апеляційному порядку, просить таке скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. 
В апеляційній скарзі зазначає, що після поновлення ТОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» на виконання судового рішення в справі №380/8861/20 свідоцтва платника ПДВ, ним було виявлено наявність - Рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №11271 від 05.02.2020, яке унеможливлювало належне здійснення господарської діяльності в частині оформлення та реєстрації податкових накладних, тобто б мало місце автоматичне зупинення податковим органом реєстрації усіх податкових накладних платника при наявності згаданого оскаржуваного рішення.
Підставою прийняття вказаного рішення №11271 зазначено пункт 8 Критеріїв ризиковості платника податків: «У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції».
Суд першої інстанції в рішенні дійшов висновку, що оскаржуване рішення про відповідність ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» пункту 8 Критеріїв ризиковості, містить мотиви та обґрунтування, отже прийняте контролюючим органом правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні, як і підстави для виключення позивача з переліку ризикових платників.
Стосовно другої позовної вимоги, суд в наведеному рішенні не навів жодних підставі у відмові в її задоволенні.
Вважає, що судом першої інстанції недотримано вимог ч.2 ст.77 КАС України, а саме протиправно покладено обов`язок щодо доказування на Позивача - юридичну особу, яка не є суб`єктом владних повноважень та не вірно зґясовано, що являється предметом спірних відносин.
Зокрема, однією із підстав відмови у задоволені позовних вимог судом зазначено, що в результаті обговорення, Комісія Головного управління ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних прийняла рішення № 11271 від 05.02.2020 про відповідність платника податку ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» критеріям ризиковості платника податку з підстави, передбаченої пунктом 8 Критеріїв ризиковості платника податку.
Відповідні обставини не були спростовані позивачем та не надано ні до контролюючого органу, ні до суду доказів, документальних підтверджень на спростування наведених контролюючим органом обставин.
При цьому, апелянт вказує, що незважаючи, що суд вірно посилався на практику Верховного суду у справі № 640/11321/20, що під час вирішення спорів такої категорії суд повинен досліджувати і надавати оцінку:
-          змісту оскаржуваного Рішення,
-          змісту протоколу засідання комісій
-          наданих податковим органом документів,
-          порядку прийняття рішення та повноваження комісії контролюючого органу, однак наведених норм при розгляді суд не дотримався .
Позивачем було детально обґрунтовано підстави звернення до суду із вказаними позовними вимогами, зокрема зазначалось, що:
-          у Відповідача на момент прийняття оскаржуваного рішення була відсутня відповідна та належна інформації, яка свідчить, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування;
-          оскаржуване рішення містить припущення контролюючого органу та не містить конкретних відомостей про те, яка саме податкова інформація слугувала підставою для віднесення товариства до переліку ризикових платників податку, не наведено конкретних підстав його прийняття(фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття;
-          Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано належних доказів, які слугували підставою для прийняття оскаржуваного рішення, не надано доказів, які б вказували на наявність ознак ризиковості, що зумовило б включення Позивача до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку;
-          зміст протоколу засідання комісій не містить посилання на конкретні господарські операції, що досліджувались та найменування СПД відносини з якими є ризиковими, тобто не наведена податкова інформація;
-          оскаржуване рішення не містить посилання на конкретні господарські операції що досліджувались та найменування СПД відносини з якими є ризиковими, що свідчить про його невмотивованість.
Так, відповідач в прийнятому оскаржуваному Рішенні а також в наданому витягу з Протоколу засіданні комісії ГУ ДПС у Львівській області не вказав конкретних господарських операцій, не навів жодного з СПД відносини з якими є ризиковими. 
Суд протиправно дійшов до висновку, що позивач мав би при наявності такого невмотивованого рішення та протоколу подавати якісь документи, щоб спростувати інформацію, що стала підставою включення його до переліку ризикових.
Очевидно, що не зазначення в оскаржуваному  рішенні найменування господарських операцій, чи інших відомостей ( назви платників), виключала можливість Позивачу надавати документи, пояснення, оскільки не було наведено інформацію яку б можна було спростувати.
Отже подаючи позовну заяву, позивачу не було відомо про жодну з господарських операцій, яка внаслідок моніторингу нібито є ризиковою, а тому не міг він подати до суду документів та пояснень, які б спростували інформацію, що стала підставою включення його до переліку ризикових.
При цьому, платник податку має бути обізнаний із податковою інформацією, яка стала підставою для віднесення його до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості.
Однак, незважаючи на вище наведену позицію, відповідач і до суду не надав належної інформації, яка могла б слугувати підставою для віднесення позивача до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості, а вказаними відповідачем у відзиві відомостями та аргументами Відповідачем не було спростовано та не наведено достатніх доводів та доказів щодо наявності фактичних обставин за наявності яких господарська діяльність ТОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» відповідає критеріям ризиковості операцій, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1165 від 11.12.2019 року.
Незважаючи на викладене, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що саме на позивача покладено обов`язок спростування відповідності платника податку критеріям ризиковості, шляхом подання до суду документів, необхідних для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості.
Зазначений висновок суду суперечить правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 05.02.2021 по справі 640/11321/20, від 30.11.2021 по справі №340/1098/20 в яких суд вказав, що у затвердженій формі рішення про відповідність/ невідповідність платника ПДВ критеріям ризиковості платника податку передбачено необхідність зазначення контролюючим органом однієї із двох підстав для прийняття такого рішення, а саме:
-          у зв`язку з виявленням обставин та/або отриманням інформації контролюючим органом у процесі поточної діяльності;
-          з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів.
У формі рішенні вказано про необхідність зазначення пункту критерію ризиковості платника податку, а у разі відповідності суб`єкта пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку необхідно також зазначити, яка саме інформація була підставою для висновків про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Верховний Суд зауважив, що навіть, якщо Порядком №1165 затверджено форму рішення, яка не передбачає конкретизації підстав у разі відповідності пунктам 1 - 8 критеріїв ризиковості платника податку, проте не виконання відповідачем обов`язку доказування, встановленого частиною другою статті 77 КАС України, а саме недоведеність суду правомірності прийняття рішення (що воно прийняте обґрунтовано, добросовісно, розсудливо, за наявності визначених Порядком №1165 підстав), є підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.
Також, апелянт покликається на правову позицію Верховного суду в справі № 640/6130/20, щодо правомірності оскаржуваного рішення, де Суд вказав, що «при цьому, встановленню наявності у контролюючих органах податкової інформації, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, яка стала відома контролюючому органу у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, має передувати моніторинг податкової накладної/розрахунку коригування, поданої для реєстрації.
Отже, питання відповідності підприємства Критеріям ризиковості платника ПДВ має розглядатись Комісією регіонального рівня за наслідками подання товариством для реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування та моніторингу платника податку і податкової накладної/розрахунку коригування, що направлена для реєстрації. При цьому моніторинг проводиться в автоматизованому порядку.
Разом з тим, зі змісту оскаржуваного рішення № 34971 від 24 лютого 2020 року слідує, що комісією регіонального рівня прийнято рішення про відповідність ТОВ «Таргет Промоуш» Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що має передувати моніторингу платника податку, моніторингу такої накладної/розрахунку коригування.
Фактично, таке рішення було прийнято, ще на підставі попереднього протоколу засідання Комісії від 12.12.2019 року, яким позивача було визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платника податків відповідно до положень чинного тоді Порядку № 117.
Суд погодився, що Рішення прийнято не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що суперечить положенням Порядку № 1165.»
Наведений висновок Верховного суду є аналогічним до спірних відносин в даній справі, оскільки комісією регіонального рівня прийнято оскаржуване рішення № 11271 від 05 лютого 2020 року про відповідність ТОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що має передувати моніторингу платника податку, моніторингу такої накладної/розрахунку коригування.
Таке рішення було прийнято ще на підставі попереднього протоколу засідання Комісії від 19.04.2019 року, яким позивача було визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платника податків відповідно до положень чинного тоді Порядку № 117.
Тобто відповідно до даних правових висновків Верховного суду заборонено здійснювати буквальне «перенесення» раніше внесених платників до переліку ризикових і такі дії є протиправними, а повинна відбуватись оцінка платника згідно критеріїв Порядку № 1165 чому мало б передувати аналіз поданих платником податкових накладних, здійснених операцій.
Проте, відповідач незаконно, в порушення вимог Порядку № 1165 використовуючи під час засідання комісії від 05.02.2020р. лише інформацію з попередньої комісії, не перевіривши чи ця інформація відповідає дійсності станом на 05.02.2020, не провівши моніторингу діяльності та поданих платником накладних, як цього вимагав Порядку № 1165 вказав, що платник відповідає вимогам п.8 Критеріїв .
Проте як наводив позивач з долученням відповідних доказів, ухвала про арешт лімітів ПДВ від 08.04.2019, яка нібито була підставою відповідачу в 2019р. для віднесення до ризиковості, була скасована ще 30.05.2019р. про що достеменно було відомо відповідачу, який її не виконував з означеної дати.
Таким чином, після законодавчих змін, а саме втрати чинності з 01.02.2020 попереднього Порядку 117 та набрання чинності Порядку № 1165 , для віднесення платника до критерії ризиковості за ознакою «наявна податкова інформація», тобто пункту 8 Критеріїв має визначитись за результатами поданих для реєстрації податкових накладних.
Тобто платник мав би спочатку подати для реєстрації податкові накладні, як підпадуть під аналіз, що було неможливо в даній справі, оскільки позивач не міг подавати та не подавав податкові накладні з квітня 2019р. як по причині арешту лімітів так і віднесення до ризикових СПД.
Однак, у даних спірних відносинах, відповідач здійснив віднесення позивача до переліку ризикових на підставі листа ДПС від 23.01.2020 за номером 1201/7/99-00-06-05-01-07 щодо проведення інвентаризації, шляхом незаконного «перенесення» раніше внесених платників до переліку ризикових, що не відповідає п.8 Критеріїв прийнятого Порядку 1165.
Відтак прийняття рішення №11271 від 05 лютого 2020 року не за наслідками подання позивачем податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, суперечить положенням Порядку № 1165, а тому повинно бути скасоване .
Вказані доводи залишились поза увагою судку першої інстанції. 
Також Суд першої інстанції не врахував доводи позивача, що:
-                  Відповідачем до прийняття оскаржуваного рішення не було зупинено реєстрації чи заблоковано жодної податкової накладної поданої Позивачем, що спростовує тезу про проведення моніторингу операцій в ЄРПН і здійснення ризикових операцій;
-          Відповідачем не надано пояснення, щодо подання на реєстрацію якої саме податкової накладної/розрахунку коригування стало підставою для ініціювання розгляду питання щодо віднесення ТОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» до критеріїв ризиковості;
-          Відповідач здійснив буквальне «перенесення» раніше внесеного платника до переліку ризикових на підставі попереднього Порядку 117, без обов`язкової оцінки платника критеріям Порядку № 1165, чому мав би передувати аналіз поданих платником податкових накладних, здійснених операцій.
Право комісії регіонального рівня щодо розгляду питання про відповідність/ невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку самостійно ініціювати процедуру розгляду відповідного питання лише з підстав наявності податкової інформації Порядком № 1165 не передбачено.
Згідно пункту 6 Порядку № 1165 виявлення обставин та/або отримання інформації може бути самостійною підставою тільки для розгляду комісією регіонального рівня питання виключення платника податку з переліку платників, а не щодо включення його до такого переліку.
Отже, розгляд комісією регіонального рівня питання відповідності/невідповідності платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку відбувся всупереч передбаченому Порядком №1165 алгоритму.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 23 червня 2022 року у справі № 640/6130/20.
Однак, контролюючим органом не подано до суду першої інстанції жодних належних та достатніх доказів провадження позивачем господарської діяльності в умовах та обставинах, котрі характеризуються ознаками недодержання вимог чинного законодавства України.
Комісією з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН застосовано непрозорі механізми визначення товариства як такого, що відповідає Критеріям ризиковості, оскільки не доведено, яку саме використано інформацію та чи проведено повний моніторинг діяльності позивача перед тим, як винести рішення про віднесення його до переліку ризикових.
Підтвердженням наведених протиправних дій відповідача є Протокол комісії регіонального рівня від 05.02.2020, долученого до даної справи.
Враховуючи вище викладене, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача про протиправність спірного рішення Головного управління ДПС у Львівській області від 05.02.2020 про відповідність ТОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» критеріям ризиковості, як такого, що прийнято без дотримання вимог чинного законодавства, необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, непропорційно та нерозсудливо.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань. 
Товариство з обмеженою відповідальністю «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» зареєстроване як юридична особа, ідентифікаційний код 40186169. Адреса місце знаходження:79000, м. Львів, вул. В. Великого, 4, оф. 6.
Видами економічної діяльності є:  Основний: 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; Інші: 45.31 Оптова торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; 46.52 Оптова торгівля електронним і телекомунікаційним устаткуванням, деталями до нього; 82.99 Надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у.; 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами; 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; 46.75 Оптова торгівля хімічними продуктами; 46.76 Оптова торгівля іншими проміжними продуктами; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 49.41 Вантажний автомобільний транспорт; 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування; 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.
Відповідно до Витягу з протоколу № 76 від 13.05.2019 засідання Комісії Головного управління ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, Комісією розглянуто питання щодо відповідності/невідповідності критеріям ризиковості платника податку на додану вартість ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ».
Відповідно до витягу з протоколу №76 від 13.05.2019, встановлено, що надійшов лист від Генеральної прокуратури України №04/5/2-р-19 від 23.04.2019 про здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №32017100110000030 від 20.03.2017 по ряду підприємств, в т.ч. ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ». Управлінням аудиту надану ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва №81058713 від 08.04.2019, згідно якої судом задоволено клопотання прокурора щодо накладення арешту на майно, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування майном, а саме: на активи – суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службу України по ряду підприємств, в т.ч. по ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ».
У результаті обговорення, Комісією Головного управління ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних прийнято рішення про включення ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» до переліку підприємств, які відповідають Критеріям ризиковості платника податку, затверджених постановою КМУ від 21.02.2018 №117
Відповідно до Витягу з протоколу № 20 від 05.02.2020 засідання Комісії Головного управління ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Комісією розглянуто питання щодо відповідності/невідповідності критеріям ризиковості платника податку на додану вартість ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ».
Відповідно до вказаного витягу, у зв`язку з втратою чинності постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 №117 та набранням чинності постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1165, прийнято рішення про включення 420 СГД, серед яких значиться і ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ», у перелік підприємств, які відповідають Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість та Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1165.
В результаті обговорення, Комісія Головного управління ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних прийняла рішення № 11271 від 05.02.2020 про відповідність платника податку ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» критеріям ризиковості платника податку з підстави, передбаченої пунктом 8 Критеріїв ризиковості платника податку.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до змісту спірного рішення № 11271 від 05.02.2020, відповідач керувався пунктом 8 Критеріїв ризиковості платника податку, що визначені у додатку № 1 до Порядку № 1165, та зазначив про наявність податкової інформації, яка стала відома у процесі поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції та є підставою для залишення позивача у переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості.
Відповідні обставини не були спростовані позивачем та не надано ні до контролюючого органу, ні до суду доказів, документальних підтверджень на спростування наведених контролюючим органом обставин.
Відповідно до змісту спірного рішення відповідач керувався рішенням Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної ГУ ДПС у Львівській області від 13.05.19, яким було віднесено позивача до ризикових платників у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у кримінальному провадженні №32017100110000030 від 20.03.2017 по ряду підприємств, в тому числі по позивачу, та зазначив про наявність у контролюючого органу податкової інформації, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій.
При цьому, суд першої інстанції зазначив, що контролюючий орган здійснює моніторинг податкових накладних/розрахунків коригування шляхом аналізу наявної податкової інформації, що міститься в інформаційних ресурсах ДПС.
Здійснюючи такий моніторинг контролюючий орган виявляє ризик порушення норм податкового законодавства, який проявляється у ймовірності складання та надання податкової накладної з порушенням ПК України та неможливості здійснення операцій з постачання товарів/послуг, дані про які зазначені у податковій накладній/розрахунку коригування та/або ймовірності уникнення платником податку виконання свого податкового обов`язку (пункт 6 Порядку № 1165).
При цьому, дії контролюючого органу щодо внесення до електронної бази даних ДПС податкової інформації, незалежно від джерела її отримання, є службовою діяльністю працівників податкового органу на виконання своїх професійних обов`язків в порядку, передбаченому ПК України та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання вимог цього Кодексу. Одним зі способів здійснення таких дій є інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів. Інформація, зібрана відповідно до норм Податкового кодексу, може зберігатися та опрацьовуватися в інформаційних базах контролюючих органів або безпосередньо посадовими (службовими) особами контролюючих органів.
Отже, контролюючий орган уповноважений на збирання та використання під час виконання своїх функцій та завдань податкової інформації щодо платників податків. При цьому інформація, що надійшла за результатами податкового контролю, не може бути виключена з баз даних, якщо дії зі здійснення такого контролю не визнані протиправними в установленому порядку.
З огляду на це, суд першої інстанції вважав, що покликання відповідача у спірному рішенні на наявність у його розпорядженні податкової інформації, яка відповідає вимогам пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку є достатньою для обґрунтування оскаржуваного рішення. Така інформація долучена до матеріалів справи, і надавалася оцінка контролюючим органом про віднесення платника у відповідності до п. 8 Критеріїв ризиковості (обставини фактичні на момент прийняття рішення у відповідності до порядку №117). При цьому, суд зазначив, що у даному випадку інформація про кримінальні провадження, рішення суду про арешт досліджувалися на момент первісного рішення, що підтверджується протоколом засідання комісії від 13.05.2019(а.с.78). Крім того, за минуванням обставин позивач не звертався до контролюючого органу із заявою, що обставини, які передували прийняттю рішення відпали.
Також, відхиляючи доводи позивача про те, що в оскаржуваному Рішенні лише процитовано зміст пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податків, і не зазначено суть та характер податкової інформації, яка стала підставою для прийняття такого рішення, суд першої інстанції вважав, що будь який недолік форми рішення не може бути самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення та не може сприйматися, як безумовна підстава для висновку про протиправність цього рішення. У даному випадку звертаючись до суду позивач не долучив доказів звернення із скаргою чи заявою до контролюючого органу щодо виключення позивача із переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку. Не надавалося будь яке документальне підтвердження на спростування прийнятого оскаржуваного рішення.
З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що оскаржуване рішення про відповідність ТзОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» пункту 8 Критеріїв ризиковості, містить мотиви та обґрунтування, отже прийняте контролюючим органом правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні, як і підстави для виключення позивача з переліку ризикових платників.
Пороте, суд апеляційної інстанції такими доводами суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань. 
Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Відповідно до пункту 201.1 статті 201 ПК України, на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
Згідно пункту 201.10 статті 201 ПК України при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою.
Згідно пункту  201.16 статті 201 ПК України реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Відповідно Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1165 затверджено Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі Порядок №1165 в редакції на час прийнятті спірного рішення).
За визначенням пункту 2 Порядку № 1165, автоматизований моніторинг відповідності податкової накладної/розрахунку коригування критеріям оцінки ступеня ризиків - сукупність заходів та методів, що застосовуються контролюючим органом для виявлення ознак наявності ризиків порушення норм податкового законодавства за результатами проведення автоматизованого аналізу наявної в інформаційних системах контролюючих органів податкової інформації.
Відповідно до пункту 6 Порядку № 1165, питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Згідно пункту 40 Порядку № 1165 засідання комісії контролюючого органу проводиться у разі наявності матеріалів для розгляду.
Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення.
Пунктом 44 Порядку № 1165, визначено, що комісія контролюючого органу перевіряє подані платником податку копії документів щодо їх достовірності шляхом звірки даних, які містяться в таких копіях документів, з даними, що надходять або можуть бути отримані з інших джерел інформації (реєстри, що ведуться державними органами, документи, зокрема електронні).
Отже, під час вирішення спорів такої категорії, суд повинен досліджувати і надавати оцінку змісту оскаржуваного Рішення, змісту протоколу засідання комісій та наданих податковим органом документів, порядку прийняття рішення та повноваження комісії контролюючого органу.
Аналогічний за змістом та по суті висновок викладеною в постановах Верховного Суду від 05 січня 2021 року у справі № 640/11321/20 та від 05 січня 2021 року у справі № 640/10988/20.
Колегія суддів зазначає, що згідно із оскаржуваним рішенням позивача віднесено до переліку ризикових платників податків на підставі пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку відповідно до Порядку №1165, а саме: у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/ розрахунку коригування.
Згідно з додатком 4 Порядку № 1165 в рішенні про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку обов`язково зазначається підстава його прийняття, зокрема, відповідний пункт критеріїв ризиковості платника податку та у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку вказується конкретна податкова інформація. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що  Верховний суд у постанові від 18.02.2020 у справі №360/1776/19 дійшов наступних правових висновків: «Загальними вимогами, які висуваються до акта індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення податковим органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Здійснення моніторингу відповідності податкових накладних/розрахунків коригування критеріям оцінки ступеня ризиків є превентивним заходом, спрямованим на убезпечення від безпідставного формування податкового кредиту за операціями, що не підтверджені первинними документами або підтверджені платником податку копіями документів, які складені з порушенням законодавства. Невиконання податковим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.».
Однак, у даному випадку контролюючим органом у спірному рішенні не зазначено яка саме податкова інформація у нього наявна, які документи відсутні, що призвело до віднесення позивача до згаданого переліку. Таке обґрунтування відсутнє і у протоколі засідання комісії, яка приймала спірне рішення (витяг з протоколу №20 від 05.02.2020 №147 від 01.08.2022 року).
Крім того колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного суду в справі № 640/6130/20, щодо правомірності оскаржуваного рішення, де Суд вказав, що «при цьому, встановленню наявності у контролюючих органах податкової інформації, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, яка стала відома контролюючому органу у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, має передувати моніторинг податкової накладної/розрахунку коригування, поданої для реєстрації.
Отже, питання відповідності підприємства Критеріям ризиковості платника ПДВ має розглядатись Комісією регіонального рівня за наслідками подання товариством для реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування та моніторингу платника податку і податкової накладної/розрахунку коригування, що направлена для реєстрації. При цьому моніторинг проводиться в автоматизованому порядку.
Разом з тим, зі змісту оскаржуваного рішення № 34971 від 24 лютого 2020 року слідує, що комісією регіонального рівня прийнято рішення про відповідність ТОВ «Таргет Промоуш» Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що має передувати моніторингу платника податку, моніторингу такої накладної/розрахунку коригування.
Фактично, таке рішення було прийнято, ще на підставі попереднього протоколу засідання Комісії від 12.12.2019 року, яким позивача було визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платника податків відповідно до положень чинного тоді Порядку № 117.
Суд погодився, що Рішення прийнято не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що суперечить положенням Порядку № 1165.»
Наведений висновок Верховного суду є аналогічним до спірних відносин в даній справі, оскільки комісією регіонального рівня прийнято оскаржуване рішення № 11271 від 05 лютого 2020 року про відповідність ТОВ «БІЗНЕС ІНЖИНІРИНГ» Критеріям ризиковості платника податку на додану вартість не за наслідками подання останнім податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації, що має передувати моніторингу платника податку, моніторингу такої накладної/розрахунку коригування.
Таке рішення було прийнято ще на підставі попереднього протоколу засідання Комісії від 19.04.2019, яким позивача було визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платника податків відповідно до положень чинного тоді Порядку № 117.
Відтак, автоматичне перенесення раніше внесених платників до переліку ризикових є протиправним.
Проте, відповідач незаконно, в порушення вимог Порядку № 1165 використовуючи під час засідання комісії від 05.02.2020 лише інформацію з попередньої комісії, не перевіривши чи ця інформація відповідає дійсності станом на 05.02.2020, не провівши моніторингу діяльності та поданих платником накладних, як цього вимагав Порядку № 1165 вказав, що платник відповідає вимогам п.8 Критеріїв.
При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що поза увагою як контролюючого органу так і суду першої інстанції, залишена та обставина, що  ухвала про арешт лімітів ПДВ від 08.04.2019, яка була підставою в 2019р. для віднесення позивача до ризиковості, була скасована 30.05.2019. 
Таким чином, після втрати чинності з 01.02.2020 попереднього Порядку 117 та набрання чинності Порядку № 1165 , для віднесення платника до критерії ризиковості за ознакою «наявна податкова інформація», тобто пункту 8 Критеріїв має визначитись за результатами поданих для реєстрації податкових накладних.
Крім того, згідно пункту 6 Порядку № 1165 самостійне виявлення контролюючим органом обставин та/або отримання інформації може бути підставою тільки для розгляду комісією регіонального рівня питання виключення платника податку з переліку платників, а не щодо включення його до такого переліку.
Отже, розгляд комісією регіонального рівня питання відповідності/невідповідності платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку відбувся всупереч передбаченому Порядком №1165 алгоритму.
Аналогічні за змістом та по суті висновки викладені Верховним Судом у постанові від 23 червня 2022 року у справі № 640/6130/20.
З огляду на це, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване рішення не відповідає критерію обґрунтованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту 6 Порядку № 1165 у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відтак, з урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги слід задовольнити в повному обґємі. 
Враховуючи зазначене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не правильно встановив обставини справи, прийняв рішення з недодержанням норм матеріального і процесуального права, тому оскаржуване рішення суд слід скасувати, а позовні вимоги задовольнити. 

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» задовольнити, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року по справі № 380/9455/23 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних №11271 від 05.02.2020 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» критеріям ризиковості платникам податку.
Зобов`язати Головне управління ДПС у Львівській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку на додану вартість.
Стягнути з бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Львівській області (ЄДРПОУ43968090) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інжиніринг» (ЄДРПОУ40186169) судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 6710 (шість тисяч сімсот десять) гривень.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий   суддя                                             М.А. Пліш
Судді                                                                    О.І. Мікула 
                                        А.Р. Курилець

повний текст складено 25.01.2024