Номер провадження: 22-ц/813/2620/24 
Справа № 522/17083/22
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Лозко Ю.П.,
суддів:          Кострицького В.В., Назарової М.В.
за участю секретаря судового засідання – Пересипка Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження
апеляційну скаргу Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих»
на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі

встановив:
10 грудня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним вище позовом який згодом уточнила та остаточно просила:
-визнати її звільнення з посади завідуючої бібліотеки – філії №1 з 14 листопада 2022 року за відсутності працівника на роботі більше чотирьох місяців на підставі п.8-3 ч.1 ст. 36 КЗпП незаконним та скасувати наказ №53-К від 31 жовтня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_2 »;
-зобов`язати Комунальну установу «Централізована міська бібліотечна система для дорослих» поновити її на посаді завідуючої бібліотеки №1;
-стягнути з Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовна заява обґрунтована тим, що з 2009 року позивачка працювала на посаді завідуючої бібліотеки-філії №1 Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих».
Після повномасштабного вторгнення російської федерації 24 лютого 2022 року на територію України, позивачка побоюючись за своє життя виїхала за межі України, а саме до Німеччини, де 29 березня 2022 року вона отримала статус біженця і була розміщена на території міста Берлін.
У зв`язку з настанням зазначених вище обставин, вона своєчасно оформила щорічну оплачувану відпустку, а надалі відпустку без збереження заробітної плати для працівника, який виїхав з України або є переміщеною особою.
З часу виїзду за кордон і до листопада 2022 року позивачка постійно спілкувалася з керівництвом Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих» за допомогою додатку – месенджеру Viber. Кожного місяця за допомогою цього додатку, вона повідомляла керівництво про своє місце знаходження, надсилала заяви про відпустку без збереження заробітної плати, що відображалося роботодавцем у табелі. 
11 листопада 2022 року позивачка отримала повідомлення від роботодавця про те, що з 14 листопада 2022 року вона буде звільнена у зв`язку з відсутністю її на роботі більше 4 місяців на підставі п.8-3 ст. 36 КЗпП. 15 листопада 2022 року на електронну пошту позивачки надійшов наказ №53-К від 31 жовтня 2022 року про її звільнення з посади завідуючої бібліотеки-філії №1 з 14 листопада 2022 року.
Вказане вище рішення роботодавця про її звільнення, на думку позивачки є незаконним, оскільки припинення трудового договору у випадку, регламентованому п.8-3 ст. 36 КЗпП можливе лише за умови наявності двох підстав, які мають існувати одночасно, а саме: фактична відсутність працівника на робочому місяці понад 4 місяці підряд; відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності понад 4 місяці підряд, при цьому не має значення поважність чи неповажність причин такої відсутності. 
Натомість вона своєчасно оформила щорічну оплачувану відпустку, а надалі відпустку без збереження заробітної плати, у цей час спілкувалася з керівництвом Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих» та повідомляла роботодавця про своє місце знаходження. Стверджує, що була відсутня на робочому місці за згодою роботодавця.
Звертає увагу, що у наказі про її звільнення, роботодавець визнав такі обставини, як те, що вона отримувала відпустку без збереження заробітної плати і це відображалося в табелі, є переміщеною особою, а також те, що у травні 2022 року їй була надана щорічна оплачувана відпустка та матеріальна допомога на оздоровлення. 
Закон України №2352, яким було запроваджено підставу для звільнення за п.8-3 ч.1 ст. 36 КЗпП набрав чинності 19 липня 2022 року, а тому вважає, що з цих підстав звільнення було можливе не раніше ніж 19 листопада 2022 року, тоді як її звільнено було 14 листопада 2022 року, що є порушенням вимог п.8-3 ч.1 ст. 36 КЗпП.
Також позивачка зазначила, що окрім витрат на сплату судового збору у розмірі 1984,8 грн., вона також понесла витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000 грн., які просила стягнути з відповідача.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючої бібліотеки – філії №1 з 14.11 2022 р., за відсутністю працівника на роботі більше 4-х місяців, п. 8-3 ч. 1 ст.36 КЗпП та скасовано наказ № 53-К від 31 жовтня 2022 р. «Про звільнення ОСОБА_2 ». Зобов`язано Комунальну установу "Централізована міська бібліотечна система дорослих" поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючої бібліотеки – філії №1. Стягнуто з Комунальної установи "Централізована міська бібліотечна система дорослих" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по дату ухвалення рішення в розмірі 131 298,53 грн без виключення сум податків і зборів, а також судові витрати у розмірі 11984,80 грн, які складають з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 10000 грн, судового збору у розмірі 1984,80 грн.
Не погодившись з вказаним рішення суду першої інстанції, Комунальна установа "Централізована міська бібліотечна система дорослих" звернулася з апеляційною скаргою у якій просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року та ухвалити нове, яким змінити причини звільнення ОСОБА_1 з підстав п.8 ч.1 ст. 36 КЗпП України на підстави, передбачені п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що починаючи з листопада 2022 року ОСОБА_1 мала право на отримання відпустки без збереження заробітної плати виключно за згоди роботодавця, на цей час Комунальна установа "Централізована міська бібліотечна система дорослих" не мала достатніх та однозначних відомостей щодо місця перебування позивачки та їй було надано відпустку згідно наказу №112 від 01 листопада 2022 року лише на 14 календарних днів. 
Після закінчення відпустки, позивачка на роботу не вийшла, натомість знову звернулася із заявою про надання їй відпустки без збереження заробітної плати. 
Судом першої інстанції не було враховано, що табель обліку використання робочого часу є вторинним документом по відношенню до наказу, виданого по установі, зокрема про звільнення, оскільки в табелі обліку робочого часу не було відображено звільнення ОСОБА_1 з 14 листопада 2022 року. 
Також, на думку скаржника, судом не було враховано ту обставину, що згідно п.4 ст. 12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» надати відпустку без збереження заробітної плати є правом, а не обов`язком роботодавця. 
Позивачка сприйняла факт надсилання нею заяви про надання відпустки, як факт виникнення обов`язку роботодавця надати таку відпустку, та відповідно не пересвідчилася у наявності згоди роботодавця про надання відпустки на період, визначений нею у заяві.
Звертаючись із заявою про надання відпустки, позивачка не підтвердила факт перебування за межами України з 01 по 30 листопада 2022 року, а тому їй було надано відпустку тривалістю 14 днів з 01 по 14 листопада 2022 року відповідно до ч.3 ст. 12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
На думку скаржника, наказ про звільнення ОСОБА_1 містить невірне формулювання (неправильну юридичну кваліфікацію) причин звільнення, оскільки підставою для припинення трудових правовідносин має слугувати та обставина, що ОСОБА_1 після закінчення наданої їй відпустки на роботу не з`явилася, не повідомила про неможливість явки на роботу, не надала жодного підтверджуючого документу, який би підтверджував поважність її неявки, а тому позивачку має бути звільнено з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. 
Не погоджуючись із рішенням суду в частині обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скаржник зазначає, що суд безпідставно виходив із того, що розрахунковий період для обрахунку середнього заробітку має рахуватися з 01 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року та виходячи із заробітної плати ОСОБА_1 у розмірі 13435,20 грн, оскільки перед звільненням позивачка перебувала у відпустці без збереження заробітної плати, тобто заробітну плату не отримувала, а тому в основу розрахунку має бути покладений розмір посадового окладу ОСОБА_1 , який становить 7464 грн.
Водночас, на думку скаржника, взагалі відсутні правові підстави для стягнення на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки не встановлено 
усіх необхідних складових для стягнення компенсації за вимушений прогул.
Звертає увагу, що скаржник є юридичною особою комунальної форми власності, отримує кошти з місцевого бюджету виключно на заробітну плату та сплату комунальних послуг, не має власних рахунків в банківських установах, окрім рахунків в казначейській службі, а тому, на думку скаржника, стягнення середньої заробітної плати можливе лише за рахунок коштів казначейства, про що судом не було зазначено у змісті рішення. 
На вказану апеляційну скаргу, позивачка ОСОБА_1 в інтересах якої діє представник-адвокат Гришко П.В. подала відзив у якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих». Зазначає, що за одну добу до набрання оскаржуваним рішенням законної сили, 05 жовтня 2023 року роботодавець видав наказ №39-К за яким на виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року, поновив з 05 жовтня 2023 року її на посаді завідувачки бібліотеки-філії №1 та з 06 жовтня 2023 року зобов`язав приступити до виконання обов`язків. 13 жовтня 2023 року роботодавець надіслав на адресу позивачки лист у якому просив надати пояснення щодо відсутності її на роботі з 06 жовтня 2023 року по 13 жовтня 2023 року. На думку позивачки, цим листом, відповідач підтвердив факт визнання та часткового виконання оскаржуваного рішення суду. Звертає увагу, що у позивачки не виникало обов`язку для виходу на роботу з 15 листопада 2022 року, оскільки згідно наказу роботодавця №53-К від 31 жовтня 2022 року вона була звільнена з роботи вже 14 листопада 2022 року. Вважає доводи апеляційної скарги щодо наявність передумов для зміни підстав звільнення безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Розрахунковим періодом для обчислення середнього розміру заробітку за час вимушеного прогулу є період з 01 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року, оскільки з 01 березня по 02 травня 2022 року, і з 17 травня 2022 року по 14 листопада 2022 року позивачка перебувала у відпустці без збереження заробітної плати, а з 03 травня 2022 року перебувала у плановій оплачуваній відпустці. У цей період часу заробітна плата позивачки складала 13435,20 грн., а тому з огляду на середню кількість робочих днів у місяці (22 дні), середньоденна заробітна плата позивачки становить 610,69 грн. 
Заслухавши суддю — доповідача, пояснення сторони скаржника за доводами апеляційної скарги та пояснення представника позивачки адвоката – Гришка П.В., який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам оскаржуване рішення суду відповідає. 
Судом першої інстанції встановлені та підтверджуються матеріалами справи такі обставини.
Починаючи з 2009 року позивачка  ОСОБА_1 перебувала з відповідачем у трудових відносинах, працювала на посаді завідуючої бібліотеки Комунальної установи "Централізована міська бібліотечна система для дорослих".
Наказом №53-К від 31 жовтня 2022 року виданого Комунальною установою "Централізована міська бібліотечна система для дорослих" ОСОБА_1 звільнено з посади завідуючої бібліотеки – філії №1 з 14 листопада 2022 року за відсутності працівника на роботі більше 4-х місяців, п.8-3 ч.1 ст.36 КЗпП України. Бухгалтерії доручено виплати ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку у кількості 23 календарних дні.
Згідно довідки 3/11 для розрахунку належних сум за відпустку ОСОБА_1 на підставі наказу №53-К від 31 жовтня 2022 року, передбачена компенсація за невикористану відпустку за період 01 вересня 2021 року – 14 листопада 2022 року тривалістю 23 календарних дні (додаткова відпустка), що складає 10 431,65 грн. 
Відповідно до табелів обліку робочого часу ОСОБА_1 була відсутня на робочу місці з дозволу адміністрації без збереження заробітної плати: у березні 2022 року – 31 день, квітні 2022 року – 30 днів,, у травні 2022 року– 17 днів (01 травня-02 травня, 17 травня 2022 року), та 14 днів у цьому місяці знаходилася у щорічній відпустці (03 травня 2022 року – 16 травня 2022 року), також позивачка була відсутня на робочу місці з дозволу адміністрації без збереження заробітної у червні 2022 року – 30 днів, у липня 2022 року – 31 день, у серпні 2022 року – 31 день, у вересні 2022 року – 30 днів, у жовтні 2022 року – 31 день, у листопаді 2022 року -14 днів (з 01 по 14 листопада 2022 року). 
Згідно витягу з наказу №5 від 01 березня 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін в період дії воєнного стану на 31 календарних днів з 01 березня 2022 по 31 березня 2022.
Згідно витягу з наказу №6 від 01 квітня 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін в період дії воєнного стану на 30 календарних днів з 01 квітня 2022 по 30 квітня 2022.
Згідно витягу з наказу №23 від 01 травня 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін в період дії воєнного стану на 15 календарних днів з 17 травня 2022 по 31 травня 2022.
Згідно витягу з наказу №43 від 01червня 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін в період дії воєнного стану на 30 календарних днів з 01 червня 2022 по 30 червня 2022 (а.с.80-а).
Згідно витягу з наказу №60 від 01 липня 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін в період дії воєнного стану на 31 календарний день з 01 липня 2022 по 31 липня 2022 (а.с.81).
Згідно витягу з наказу №92 від 01 серпня 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін в період дії воєнного стану на 31 календарний день з 01 серпня 2022 по 31 серпня 2022 (а.с.82).
Згідно витягу з наказу №94 від 01 вересня 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін в період дії воєнного стану на 31 календарний день з 01 вересня 2022 по 31 вересня 2022 (а.с.83).
Згідно витягу з наказу №110 від 01 жовтня2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати в період дії воєнного стану на 29 календарний день з 01 жовтня 2022 по 29 жовтня 2022, відпустку без збереження заробітної плати в період дії воєнного стану на 2 календарні дні з 30 жовтня 2022 по 31 жовтня 2022 за згодою сторін (а.с.84).
Згідно витягу з наказу №122 від 01 листопада 2022 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати в період дії воєнного стану на 14 календарний день з 01 листопада 2022 по 14 листопада 2022 за згодою сторін.
       Згідно довідки 3/11 ОСОБА_1 у січні, лютому 2022 року нараховано заробітну плату у розмірі 13435,20 грн. щомісячно.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд виходив з того, що позивачка поінформувала роботодавця про причини своєї відсутності, а відповідач надавав позивачці за її заявами щомісячно відпустки включно і в листопаді 2022 р., що не вважається відсутністю на роботі без поважних причин і відсутністю інформації про причини такої відпустки. Також суд врахував те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» №2352-ІХ від 01 липня 2022 року набрав чинності 19 липня 2022 року, а трудові відносини відповідачем з позивачкою на підставі зазначеного закону було розірвано 14 листопада 2022, тобто до спливу 4 місяців, також суд зважив і на те, що позивачка неодноразово повідомляла відповідача про своє вимушене перебування за кордоном і відповідач був обізнаний про цю обставину, про що свідчить видача наказів про надання позивачці відпусток, а тому суд дійшов висновку, щодо протиправності оскаржуваного наказу та поновлення 
ОСОБА_1 на займаній посаді. 
Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд обґрунтував тим, що ОСОБА_1 перебувала у відпустці без збереження заробітної плати для працівника з 01 березня 2022 року по 02 травня 2022 року і з 17 травня 2022 року по 14 листопада 2022 року, а в період з 03 травня 2022 року позивачка перебувала у плановій оплачуваній відпустці, а тому розрахунковим періодом слід вважати проміжок часу з 01 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року, тобто попередні два місяці, що передували звільненню, за яких позивачка фактично працювала. Врахувавши, на підставі документів наданих роботодавцем, розмір середньомісячної заробітної плати позивачки, яка у вказаний розрахунковий розрахунковий період становить 13435,20 грн., середню тривалість робочих днів в місяці, становить 22 дні, суд вважав, що середньоденна заробітна плата позивачки становить 610,69 грн, і дійшов висновку про те, що на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 131 298,53 грн, із розрахунку дев`ять місяців і 17 робочих днів вимушеного прогулу з 14 листопада 2022 року і до ухвалення судом рішення у справі 06 вересня 2023 року.
Ухвалюючи рішення про стягнення на користь позивачки витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції врахував складність справи, обсяг виконаної адвокатом роботи, критерій необхідності підготовки процесуальних документів та значимості таких дій у справі, виходячи з її конкретних обставин, дійшов висновку про те, що з урахуванням критерію розумності, співмірності та справедливості відповідають витрати позивачки на професійну правничу допомогу у суді у розмірі 10 000,00 грн.
Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Статтею 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року №3933-XII (далі - Конвенція), яка є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, визначено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом підпункту "а" пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Зазначене повністю узгоджується з вимогами трудового законодавства України.
Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно частини другої статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
За приписами частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладають у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, визначених законодавчими актами.
Підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 1 липня 2022 р. №2352-IX, статтю 36 частину першу було доповнено пунктом 8-3. 
Згідно з п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.
Так, для припинення дії трудового договору за 8-3 статті 36 КЗпП України мають бути одночасно дотримані дві обов`язкові умови:
1) фактична відсутність працівника на робочому місці понад 4 місяці поспіль;
2) відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності понад 4 місяці поспіль (при цьому не має значення поважність чи неповажність причин такої відсутності).
У випадку невиконання одночасно двох наведених умов суд може визнати незаконним звільнення відповідно до такої підстави, наприклад, якщо працівник доведе, що протягом 4 місяців він інформував роботодавця про причини своєї відсутності.
Як убачається з матеріалів справи, починаючи з 01 березня 2022 року до 14 листопада 2022 року позивачка  ОСОБА_1  перебувала у відпустці без збереження заробітної плати за згодою сторін, про що свідчать витяги з наказів та записи у табелях обліку робочого часу. Також у вказаний проміжок часу, а саме з 03 травня по 16 травня 2022 року позивачка перебувала у щорічній основній відпустці. 
Наведене вище вагомо свідчить про те, що відсутність позивачки на робочому місці була погоджена та санкціонована роботодавцем. Вказівка про те, що відпустки без збереження заробітної плати, надавалися ОСОБА_1  за згодою сторін, вказує про наявність комунікації між працівником та роботодавцем, що саме по собі виключає ту обставину, що роботодавець не володів інформацією про причини відсутності позивачки на робочому місці понад 4 місяці.
Таким чином, адміністрація Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих»,видаючи накази про надання ОСОБА_1 відпусток без збереження заробітної плати, впродовж березня-листопада 2022 року, була обізнана про обставини, які зумовили причини відсутності позивачки на робочому місці впродовж тривалого проміжку часу.
Колегія суддів звертає увагу, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ч. 1 ст. 58 Конституції України).
Закон не має зворотної дії в часі, оскільки не поширюється на безстрокові трудові договори, укладені до його прийняття, а передбачає припинення цих договорів з моменту набрання ним чинності та можливість продовження трудових правовідносин на умовах контракту між професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) і державними та комунальними закладами культури. Таким чином, Закон спрямований на регулювання тих правовідносин, які виникнуть після набрання ним чинності, а трудові правовідносини, що виникли раніше, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням (абз. 4, 5 п. 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 28.01.2016 №955-VIII зі змінами від 12.07.2019 №5-р (I)/2019).
Стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта. Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (Преамбула Конституції України). Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ч. 1 ст. 58 Конституції України) (абз. 1-4 п. 5 Рішення Конституційного Суду України про офіційне тлумачення ст. ст. 58, 78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 ЦПК України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) від 13.05.97 №1-зп/1997).
Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо оптимізації трудових відносин" від 01.07.2022 року №2352-IX, яким внесено зміни, зокрема до КЗпП, зокрема ч.1 ст. 36 КЗпП України доповнено п. 8-3, набрав чинності 19 липня 2022 року.
Таким чином, з урахуванням часу набрання чинності указаного вище закону, наведені норми права теоретично, як підставу для припинення трудових відносин (виключно за умови існування визначених законом підстав), роботодавець міг застосувати не раніше ніж 19 листопада 2022 року, тоді як ОСОБА_1 було звільнено 14 листопада 2022 року, що також суперечить засадам Основного закону, закріпленим у ч.1 ст. 58 Конституції України. 
Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період перебування працівника у відпустці.
Згідно наказу №122 від 01 листопада 2022 за згодою сторін, ОСОБА_1 було надано відпустку без збереження заробітної плати в період дії воєнного стану на 14 календарних днів, а саме з 01 по 14 листопада 2022 року. Таким чином, рішення роботодавця про звільнення позивачки з 14 листопада 2022 року, як про те зазначено у наказі №53-К, тобто у день перебування її у відпустці, суперечить вимогам ч.3 ст. 40 КЗпП України. 
З огляду на викладене вище, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується колегія суддів, дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, та як наслідок дійшов обґрунтованого висновку щодо скасування наказу № 53-К від 31 жовтня 2022 року 
«Про звільнення ОСОБА_2 » та поновлення її на роботі.
       Доводи апеляційної скарги про те, що підставою для припинення трудових правовідносин має слугувати та обставина, що ОСОБА_1 після закінчення наданої їй відпустки не з`явилася на роботу, не повідомила про неможливість явки на роботу, не надала жодного підтверджуючого документу, який би обґрунтовував поважність її неявки, у зв`язку з чим позивачку має бути звільнено з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст. 40 КУпАП, колегія суддів відхиляє, зважаючи на те, що ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади у останній день перебування її у відпустці, тобто 14 листопада 2022 року, а тому у неї не виникало обов`язку з`являтися на роботу після закінчення відпустки, починаючи з 15 листопада 2022 року. 
Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.
Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що суд ухвалює рішення про зміну формулювання причин звільнення виключно у тих випадках, якщо це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, за умови якщо підстава, за якою звільнено працівника, є законною, а неправильним є лише формулювання причин звільнення в наказі та трудовій книжці працівника.
Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі №465/8060/15-ц.
Враховуючи, що правові підстави для звільнення ОСОБА_1 , судом першої інстанції визнано незаконними, наслідком чого є поновлення її на займаній посаді, з такими висновками погоджується і колегія суддів, а тому відсутні правові підстави для ухвалення рішення про зміну формулювання причин звільнення.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності правових підстав для стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також про помилковість висновків суду при визначенні періоду для обрахунку середнього заробітку, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі №755/12623/19 (номер провадження 14-47цс21) зазначено, що в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату. Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника. Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).
Розділом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, згідно з яким в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Згідно з абзацом 6 пункту 2 Порядку визначено, що час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Суд першої інстанції, дійшов підставного висновку щодо визначення періоду для обрахунку середнього заробітку, врахувавши, що двома останніми, повними місяцями роботи позивачки перед звільнення є січень та лютий 2022 року.
Однак, суд допустився помилок при обрахуванні тривалості робочих днів у вказаних вище місяцях, помилково вказавши, що середня тривалість робочих днів у ці місяці становить 22 дні, унаслідок чого неправильно обрахував розмір середньоденної заробітної плати і наслідок розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо неправильного обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний судом установлено, що у січні 2022 року кількість робочих днів (за вирахуванням святкових днів) становила 19 днів, у лютому 2022 року 20 днів, а разом 39 днів. 
З довідки 3/11 для розрахунку належних сум за відпустку, наданої позивачкою до суду першої інстанції убачається, що у січні та лютому 2022 року, ОСОБА_1 отримала заробітну плату у розмірі 13435,20 грн. щомісячно. 
Отже, середньоденна заробітна плата позивачки становить (13435,20 грн.+13435,20 грн.): 39 робочих дні = 688,98 грн.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 14 листопада 2022 року (день звільнення) по 06 вересня 2023 року (день поновлення на роботі) становить 146753,72 грн. (688,98 грн *213 робочих днів).
Згідно з ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги
Враховуючи, що рішення суду позивачкою в апеляційному порядку не оскаржується, питання про збільшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 перед судом апеляційної інстанції не порушує, апеляційний суд, з огляду на приписи ч.1 ст. 367 ЦПК України, позбавлений процесуальної можливості самостійно ухвалити рішення на користь позивачки про збільшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, шляхом зміни рішення суду першої інстанції. 
Твердження скаржника про те, що основою для розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу є саме посадовий оклад позивачки у розмірі 7464 грн., мають помилковий характер та суперечать, як фактичним обставинам справи, так і положенням законодавства. 
При цьому апеляційний враховує, що рішення про стягнення коштів з державних органів, державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ виконуються органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (частина друга та четверта статті 6 Закону України "Про виконавче провадження").
Механізм виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників, прийнятих судами, а також іншими державними органами (посадовими особами), які відповідно до закону мають право приймати такі рішення, визначено Порядком виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2011 року №845 (далі - Порядок №845).
Висновок про застосування Порядку №845 викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 травня 2020 року у справі №200/7261/13.
Відповідно до пункту 3 Порядку №845 рішення про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників виконуються на підставі виконавчих документів виключно органами Казначейства у порядку черговості надходження таких документів (про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів - з попереднім інформуванням Мінфіну, про стягнення коштів боржників - у межах відповідних бюджетних призначень, наданих бюджетних асигнувань (залишків коштів на рахунках підприємств, установ, організацій).
Пунктом 26 Порядку №845 передбачено, що безспірне списання коштів з рахунків розпорядників (бюджетних установ) та одержувачів бюджетних коштів, на яких обліковуються кошти загального та спеціального фондів відповідного бюджету, здійснюється в межах бюджетних асигнувань, передбачених у затвердженому кошторисі або плані використання бюджетних коштів, та у разі наявності на його рахунках для обліку відкритих асигнувань (залишків коштів на рахунках).
За змістом пункту 41 Порядку №845 (розділ "Безспірне списання коштів місцевих бюджетів для відшкодування шкоди, заподіяної фізичним та юридичним особам") орган казначейства здійснює безспірне списання коштів місцевих бюджетів для відшкодування шкоди, зокрема, шкоди, заподіяної фізичним та юридичним особам внаслідок незаконно прийнятих рішень, дій чи бездіяльності органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
За пунктом 42 Порядку №845 у разі здійснення безспірного списання коштів місцевих бюджетів згідно з пунктом 41 цього Порядку стягувачі подають документи, зазначені у пункті 6 цього Порядку до органу казначейства за місцезнаходженням органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, внаслідок незаконного прийнятих рішень, дій чи бездіяльності якого заподіяно шкоду.
Орган Казначейства повідомляє зазначеному органу протягом п`яти робочих днів після надходження документів про їх надходження.
Перерахування коштів стягувачу здійснюється Казначейством у тримісячний строк з дня надходження необхідних документів та відомостей (абзац 2 пункту 48 Порядку №845).
У цій справі кошти в рахунок відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивачки стягнуто з комунальної установи, яка фінансується з місцевого бюджету та має рахунок в казначейській службі (про що скаржником зазначено в апеляційній скарзі), а отже відповідно до статті 6 Закону України "Про виконавче провадження" таке рішення буде виконуватися органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів у відповідності до Порядку №845 на підставі звернення стягувача та на підставі наданих ним відповідно до вказаного порядку документів.
Сама по собі та обставина, що наведені вище норми, які регламентують порядок стягнення коштів з місцевого бюджету, не були зазначені у рішенні суду, не впливає на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. 
Рішення суду в частині стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу скаржником, з огляду на зміст апеляційної скарги, не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України, апеляційним судом не переглядається. 
Інші доводи апеляційної скарги зводяться до суб`єктивного тлумачення скаржником норм права, та незгоди з висновками суду стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки суду, також фактично зводяться до переоцінки доказів наданої судом першої інстанції без посилення на обставини, які не були враховані під час вирішення цієї справи.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає вірними та обґрунтованими зазначені вище висновки суду з якими не погоджується скаржник.
Доказів які б спростували правильні висновки суду скаржником не надано.
Порушень судом норм матеріального та процесуального права колегією суддів не встановлено.
Отже доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За таких обставин колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування рішення суду, з мотивів наведених у апеляційній скарзі.
У відповідності ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду в оскаржуваній частині без змін, оскільки доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України

постановив:
Апеляційну скаргу Комунальної установи «Централізована міська бібліотечна система для дорослих» залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року в оскаржуваній частині залишити без змін.
Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.
Повний текст постанови складено 01 березня 2024 року.

Головуючий                                                                 Ю.П. Лозко

Судді:                                                                         В.В. Кострицький 

                                                                               М.В. Назарова