ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року 
м. Київ

справа №160/18544/22
адміністративне провадження № К/990/26053/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак  М.В., 
суддів: Губської  О.А., Смоковича  М.І.
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01   червня   2023   року (головуючий суддя - Олефіренко  Н. А., судді: Білак  С.В., Шальєва  В.А.)
у справі №   160/18544/22
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Північно-східного офісу Держаудитслужби,
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" 
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду із вказаним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" (далі - ТОВ "Контракт Продрезерв 5"), та просив визнати протиправним та скасувати висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04   листопада   2022   року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-с.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що оскаржуваний висновок ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30   березня 2023   року у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 01   червня 2023   року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову про задоволення позову. 
Визнано протиправним та скасовано висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04   листопада   2022   року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-с. 
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради сплаченого судового збору в розмірі 6 202,50 грн. 
5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій Північно-східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 08   серпня   2023   року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.   Дніпра (ДК   021:2015:55320000-9), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000469-с.
8. За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі, переможцем електронних торгів визнано ТОВ «Контракт Продрезерв 5», з яким укладено договір про надання послуги з організації харчування для закладу загальної дошкільної освіти м.   Дніпра.
9. Управлінням Північного-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області здійснено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого 04   листопада 2022   року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-c.
10. В розділі констатуючої частини висновку вказано, що 04   грудня   2021   року замовник, крім процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000469-c, очікуваною вартістю 2059306,50 грн, оголосив ще шість закупівель (UA-2021 -12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000819-е, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000417-е) за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 11547445,80 грн. 
11. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000469-с очікуваною вартістю 2059306,50   грн, замовником 04   грудня   2021   оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 -  послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13606752,30 грн.
12. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України від 25   грудня 2015 року №   922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №   922-VIII) замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
13. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону №   922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
14. Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04 грудня 2021 року, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https:// bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 грн).
15. Ураховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922-VIII замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини, з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону, та оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000469-C без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
16. В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону №   922-VIII замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000469-c англійською мовою.
17. Як наслідок, замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону № 922-VIII.
18. Також, за результатами моніторингу встановлено, що замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01   червня 2005   року №   242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19   жовтня 2021   року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №   922-VIII.
19. Замовник в порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації не зазначив підстави встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону№ 922-VIII.
20. Також відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації замовника, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема: довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори), за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також, замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
21. На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема надав копію аналогічного договору від 07   лютого   2020   року №   07/02 та додаткові угоди до нього від 28   вересня   2020   року №   1 та від 24   грудня   2020   року №   2. Відповідно до преамбули договору від 07   лютого   2020   року №   07/02, цей договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі UA-2019-12-24-002351-b. За інформацією оприлюдненою в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07   лютого   2020   року №   07/02, крім додаткових угод №   1 та №   2, було укладено додаткову угоду від 24   грудня   2020   року №   3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
22. При цьому, учасником торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5» недотримано вимог пункту 5 розділу III тендерної документації замовника, не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24   грудня   2020   року №   3 до аналогічного договору від 07   лютого   2020   року №   07/02, якою змінено істотні умови договору. Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII та уклав з ним договір від 03   січня   2022   року №   3926.
23. Таким чином у спірному висновку встановлено порушення замовником: частини десятої статті 3, абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10; абзацу другого частини третьої статті 20 (в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій); абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 (щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону); абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 (щодо розгляду тендерної пропозиції) Закону №   922-VIII.
24. Не погодившись із таким висновком Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ  
25. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість спірного висновку органу державного фінансового контролю в частині порушення позивачем вимог статті 31 Закону №   922-VIII, оскільки тендерна пропозиція учасника - ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації (відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)).
26. При цьому суд першої інстанції не погодився із висновком відповідача щодо здійснення позивачем штучного поділу предмету закупівлі на частини, з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону №   922-VIII, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається, як на засновника закладу освіти так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
27. Також суд першої інстанції вказав, що норми Закону №   922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, та із посиланням на позицію Верховного Суду викладену у постанові від 02   червня 2022   року у справі №   160/2951/20, зазначив про відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження того, що після отримання спірного висновку позивач звертався до відповідача за отриманням роз`яснень у зв`язку із не зазначенням у вимозі конкретного способу виконання.
28. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, апеляційний суд вказав на помилковість висновків суду першої інстанції стосовно відсутності штучності поділу предмета закупівлі, оскільки розміщені замовником оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі. При цьому замовник міг визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, однак законодавчо визначеною можливістю він не скористався.
29. Крім того, за висновком суду апеляційної інстанції,    усунення порушень виявлених під час проведення моніторингу закупівлі, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
30. Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону № 922-VIII, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
31. Водночас апеляційний суд погодився із оскаржуваним висновком відповідача в частині недотримання учасником процедури закупівлі вимог пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, однак вказав, що тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації формально.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
32. Північно-східний офіс Держаудитслужби, як підставу касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що при винесенні апеляційним судом рішення, не враховані висновки Верховного Суду викладені у постановах від 04   травня   2023 року у справі №   640/17543/20, від 24 січня   2023   року у справі №   280/8475/20, від 31   січня   2023   року у справі №   260/2993/21. 
33. Вказує, що спосіб усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000469-с порушення, шляхом розірвання договору, є чітким, зрозумілим та відповідає практиці сформованій Верховним Судом.
34. Також звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично погодився із наявністю порушень допущених позивачем під час проведення процедури закупівлі UA-2021-12-04-000469-с, зокрема щодо відсутності права ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування Закону №   922-VIII, а також невідповідності учасника торгів кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №   922-VIII, але вказав, що встановлене порушення носить формальний характер.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
35. Касаційне провадження за касаційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби відкрито згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
36. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37. Предметом оскарження у цій справі є висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі позивача.
38. Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про протиправність такого висновку відповідача з огляду на відсутність для цього правових підстав.
39. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
40. В касаційній скарзі скаржник вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду, зокрема від 24   січня   2023 року у справі №   280/8475/20, від 31   січня   2023   року у справі №   260/2993/21.
41. Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 24   січня 2023   року у справі №   280/8475/20 та від 31   січня   2023   року у справі №   260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у спосіб запропонований в оскаржуваному висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі, шляхом розірвання договору.
42. У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08   вересня 2020   року №   552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
43. Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №   922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
44. При цьому частиною восьмою статті 8 Закону №   922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
45. Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №   922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
46. Враховуючи викладене, Законом №   922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
47. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №   922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
48. Отже, у разі дотримання вимог Закону №   922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
49. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №   922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
50. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
51. Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
52. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
53. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
54. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
55. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення із ним договору, є підставою для розірвання такого договору. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
56. Наведене свідчить про помилковість висновків суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд приймає доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 24 січня 2023   року у справі №   280/8475/20, від 31   січня 2023 року у справі №   260/2993/21. 
57. З цих же підстав Верховний Суд не може погодитись із висновком суду першої інстанції щодо невизначеності способу усунення виявлених порушень у оскаржуваному висновку.
58. Щодо суті виявлених порушень,    зокрема порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, Верховний Суд зазначає таке.
59. Як встановлено судами, у пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Отже, учасник був зобов`язаний надати не лише аналогічні договори, а і додаткові угоди у випадку, якщо такі додаткові угоди змінюють істотні умови зобов`язань.
60. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав замовнику договір від 07   лютого   2020   року №   07/02, однак не надав додаткову угоду від 24   грудня   2020   року №   3 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що стало підставою для висновку відповідача про недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а всупереч приписам абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника через його невідповідність кваліфікаційному критерію.
61. Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
62. Однак, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду цієї справи вказав, що встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер.
63. Верховний Суд наголошує, що таке тлумачення судом апеляційної інстанції законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим, оскільки означена обставина суперечить вимогам тендерної документації, а отже згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.
64. Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційним критеріям тендерної документації.
65. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №   922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
66. Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №   911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №   160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №   140/13717/21.
67. При цьому Верховний Суд наголошує, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
68. За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.
69. Стосовно посилання в касаційній скарзі на встановлене у спірному висновку порушення замовником частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №   922-VIII, Верховний Суд зазначає таке.
70. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.
71. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
72. Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII, зокрема, визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
73. З аналізу абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник не має права розбивати предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів або спрощених закупівель, а також з метою ухилення від вимог цього закону, включаючи положення частини третьої статті 10 цього Закону. Ця норма призначена для запобігання можливим спробам обходу правил і створенню справедливого, прозорого та конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
74. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
75. Отже, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель повинні бути додатково оприлюднені в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро для товарів і послуг. Це сприяє залученню іноземних учасників та забезпечує більшу прозорість в процесі закупівель.
76. Судами встановлено, що на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04 грудня 2021 року, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https:// bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 грн).
77. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок № 708).
78. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
79. Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
80. Водночас, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
81. Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
82. Як свідчать встановлені обставини справи, замовник предметом закупівлі, відповідно до тендерної документації, визначив - послуги з харчування для закладів загальної дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування).
83. За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
84. При цьому, згідно з інформацією розміщеною в електронній системі закупівель, 04 грудня 2021 року замовником оприлюднені шість оголошень про проведення конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів: UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000536-с та UA-2021-12-04-000417-с на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме згідно з ДК 021:2015:55320000-9 «Послуги з організації харчування» очікуваною вартістю 11 547 445,80 грн.
85. Враховуючи встановлені Законом № 922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) вимоги, замовник був зобов`язаний, визначивши один предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, провести одну процедуру закупівлі, визначивши при цьому окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Однак, замовник здійснив поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.
86. Висновки суду першої інстанції у рішенні про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів Верховного Суду вважає помилковими. Предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
87. Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).
88. Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
89. Таким чином, суд касаційної інстанції зазначає, що замовник допустив ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.
90. Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 21   вересня 2023 року у справі №   160/19326/22.
91. Наведене свідчить про правомірність висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04   листопада   2022   року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-12-04-000469-с.
92. Натомість як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосували норми матеріального права.
93. За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
94. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
95. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30   березня   2023   року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01   червня   2023 року скасувати. 
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
О.А.   Губська
М.І.   Смокович,
Судді Верховного Суду