ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року	Львів	Справа № 460/17174/23 пров. № А/857/22071/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                             Шинкар Т.І.,
суддів                                                                               Іщук Л.П.,
                                                                                        Обрізка І.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Щербаков В.В.), ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін в м.Рівне 23 жовтня 2023 року, повне судове рішення складено 23 жовтня 2023 року, у справі №460/17174/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинення певних дій, 

В С Т А Н О В И В :

17.07.2023 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , просив: визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо відмови про прийняття рішення по рапортам від 15.04.2023 та 24.04.2023 про звільнення за сімейними обставинами позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , солдата, водія - заправника військової частини НОМЕР_1 ; зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення по рапортам позивача від 15.04.2023 та 24.04.2023 та винести наказ про звільнення позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , солдата, водія – заправника військової частини НОМЕР_1 за сімейними обставинами на підставі ст. 26 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу».
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року в задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз.3 п.14.10 розд. XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Суд першої інстанції вказав, що проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі. Суд першої інстанції зазначив, що подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання, і так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Суд першої інстанції вказав також, що рапорт позивача про звільнення подано командирові військової частини НОМЕР_1 , а не прямому командиру, яким згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України є командир відділення. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність протиправності рішення командира військової частини НОМЕР_1 в частині не прийняття рішення по рапортам позивача від 15.04.2023, 24.04.2023 про звільнення з військової служби, з огляду на допущення позивачем вищевказаних порушень щодо порядку його подання.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року та ухвалити нове, яким позов задовольнити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що позивач не одноразово усно та письмово звертався до безпосереднього командира та командування військової частини НОМЕР_1 , щодо свого бажання звільнитися, але його прохання повністю ігноруються. Скаржник вказує, що Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 не містить імперативної норми щодо особистого подання рапорта про звільнення з військової служби. Скаржник зазначає, що позивач не звільнений з військової служби та перебуває в розпорядженні командира Військової частини НОМЕР_1 з 14.05.2022 року, що підтверджується витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №292 від 14.05.2022. Скаржник вказує також, що з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у пункті 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 і є самостійними, які надають військовослужбовцю право на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232. Скаржник вважає, що доводи відповідача щодо порушення позивачем порядку подання рапорта є необґрунтованими, а отже не можуть слугувати підставою для відмови в задоволенні позовної заяви.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що наявність у військовослужбовця обов`язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби, має бути підтверджена відповідними документами. Зазначає, що документи, подані позивачем разом із рапортами про звільнення з військової служби, підтверджують виключно наявність у особи, а саме громадянки ОСОБА_2 , потребу у постійному сторонньому догляді, але не дають підстав стверджувати про наявність у позивача обов`язку здійснювати такий догляд, оскільки як вбачається з доданих до позовної заяви матеріалів, у ОСОБА_2 є рідна донька – ОСОБА_3 , на яку у відповідності до Конституції України, а саме статтею 51, Сімейним кодексом України, а саме статтею 202, покладено обов`язок піклуватися про свою непрацездатну матір.
Враховуючи положення статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією і проходить військову службу на посаді заправника у військовій частині НОМЕР_1 . 
15.04.2023 ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 про звільнення на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.27).
Листом військової частини НОМЕР_1 № 886/05 від 21.05.2023 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 повідомлено, що рапорт ОСОБА_1 від 15.04.2023 розглянуто, такий подано не по команді. Повідомлено, що згідно чинного законодавства подання та розгляд рапорта про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою. 
24.04.2023 ОСОБА_1 повторно подав рапорт на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 про звільнення на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Листом Військової частини НОМЕР_1 № 1068/05 від 24.05.2023 повідомлено, що для прийняття по рапорту на звільнення відповідного рішення необхідно подати рапорт по команді разом з документами або їх нотаріально засвідченими копіями, які підтверджують сімейні обставини, що є підставою для звільнення за пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Вважаючи таку відмову незаконною, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує такі підстави.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
Указами Президента України протягом періоду з 24.02.2022 і на час розгляду справи продовжувався строк дії воєнного стану в Україні.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон № 2232-XII), який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я
Аналогічна правова норма є і в Постанові Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 № 413, де вказано як поважну причину необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону № 2232-XII).
Відповідно до Закону № 2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Положення).
Пунктом 7 Положення встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до пункту 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до пункту 234 Положення перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення).
Пунктом 225 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).
Відповідно до пункту 14.10 Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 Інструкції №170).
Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорта військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Отже, звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорта до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин.
У наданих відповідачем листах-відповідях вказано, що рапорти позивача подані не по команді, однак не вказано алгоритму подання такого рапорта, не зазначено на ім`я командира (начальника) якої військової частини чи на ім`я якої посадової особи слід подати відповідний рапорт для вирішення питання щодо звільнення з військової служби
До того ж, у поданих у суд першої та апеляційної інстанції відзивах відповідач не заперечує, що ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді заправника у Військовій частині НОМЕР_1 , а також вказує, що документи, подані позивачем разом із рапортами про звільнення з військової служби, підтверджують виключно наявність у особи, а саме громадянки ОСОБА_2 , потребу у постійному сторонньому догляді, але не дають підстав стверджувати про наявність у позивача обов`язку здійснювати такий догляд, оскільки як вбачається з доданих до позовної заяви матеріалів, у ОСОБА_2 є рідна донька – ОСОБА_3 , на яку у відповідності до Конституції України, а саме статтею 51, Сімейним кодексом України, а саме статтею 202, покладено обов`язок піклуватися про свою непрацездатну матір.
Відповідач вважає, що відмовляючи позивачу у задоволенні рапорта, щодо його звільнення з військової служби, командування військової частини діяло обґрунтовано та у передбачений законом спосіб в межах своїх повноважень на підставі поданих документів, а отже відсутні протиправні дії по відношенню до позивача.
Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що розгляд рапорта військовослужбовця про звільнення зі служби повинен відбуватися за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.
Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Наслідком подання та розгляду рапорта військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорта, тоді як резолюція на рапорті не може трактуватись судом як рішення суб`єкта владних повноважень.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Враховуючи, що позивач зарахований до списків особового складу 44 резервної роти військової частини НОМЕР_1 , суд апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідач є суб`єктом, до повноважень якого належить вирішення питання щодо звільнення позивача з військової служби за наслідком розгляду рапорта про звільнення останнього з військової служби або надання мотивованої відмови в такому. Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.
Належні та допустимі докази того, що рапорт позивача розглянуто відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та за наслідками розгляду такого прийнято відповідне рішення в матеріалах справи відсутні.
Статтею 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За приписами чинного законодавства, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Враховуючи встановлені у справі обставини та наведені вище норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, оскільки відсутні належні докази прийняття відповідачем рішення за наслідками розгляду поданого позивачем рапорта, питання щодо розгляду рапорта про звільнення військовослужбовця з військової служби у спірних правовідносинах не вирішено, тоді як прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідач допустив протиправну бездіяльність як суб`єкт владних повноважень, а тому належним способом захисту прав позивача у спірній ситуації є зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорти позивача від 15.04.2023 та 24.04.2023 по суті та прийняти відповідне рішення.
Разом з тим, при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.
Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, яким позов слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року у справі №460/17174/23 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинення певних дій задовольнити частково.
Визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо відмови про прийняття рішення по рапортам від 15.04.2023 та 24.04.2023 про звільнення за сімейними обставинами позивача ОСОБА_1 .
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорти ОСОБА_1 від 15.04.2023 та 24.04.2023 про звільнення з військової служби з врахуванням висновків суду, викладених у судовому рішенні.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	І. М. Обрізко