Номер провадження: 33/813/786/24
Номер справи місцевого суду: 515/1790/23 
Головуючий у першій інстанції Боярський О. О. 
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2024 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 515/1790/23
Номер провадження: 33/813/78624

Одеський апеляційний суд у складі:
- головуючого судді - Заїкіна А.П.,
- за участю секретаря судового засідання – Зєйналової А.Ф.к.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 січня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, 

встановив:

Вищезазначеною постановою суду ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді виді штрафу в розмірі – 17 000,00 грн., з конфіскацією товару і грошей, одержаних внаслідок вчинення цих адміністративних правопорушень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі - 536,80 грн..
Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, 07.10.2023 року об 11:50 год. було виявлено факт реалізації алкогольних напоїв пива ФОП « ОСОБА_1 » в магазині « ОСОБА_2 » в АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 своїми діями порушила порядок провадження господарської діяльності, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.
07.10.2023 року інспектором відділення поліції № 2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області відносно ОСОБА_1 був складений адміністративний протокол серії ВАВ № 565443.
07.10.2023 року об 11:50 год. було виявлено факт реалізації ФОП « ОСОБА_1 » цигарок без марок акцизного податку України в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_1 . Своїми діями порушила правила торгівлі тютюновими виробами, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
07.10.2023 року інспектором відділення поліції № 2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області відносно ОСОБА_1 був складений адміністративний протокол серії ВАВ № 565444.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що оскаржувана постанова ухвалена з порушенням діючого законодавства. Судом першої інстанції не було повно та всебічно досліджено матеріали справи. Посилається на те, що: 1) її не було сповіщено належним чином про дату, час та місце судового розгляду, що позбавило апелянта можливості на захист та реалізацію своїх прав; 2) при оформленні протоколів про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено які саме норми апелянт порушила, не викладено повно фактичних обставин правопорушень, а також не зібрано інших належних доказів вчинення адміністративних правопорушень. 
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі. 
Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Мотивуючи винуватість, суд першої інстанції дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП України.
Матеріалами справи, дослідженими судом першої інстанції та перевіреними під час апеляційного розгляду, беззаперечно встановлено, що ОСОБА_1 винна у вчиненні адміністративних правопорушеннях та підлягає притягненню до адміністративної відповідальності, що підтверджується відомостями, які містяться у:
- протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 565443 від 07.10.2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП;
- поясненнях ОСОБА_1 від 07.10.2023 року;
- поясненнях свідка ОСОБА_3 ;
- поясненнях свідка ОСОБА_4 ;
- поясненнях свідка ОСОБА_5 ;
- поясненнях свідка ОСОБА_6 ;
- протоколі вилучення речей і документів від 07.10.2023 року;
- рапорті працівника поліції про долучення речей до камери зберігання;
- талоні-квитанції № 7341 по матеріалам ЖЕО 3207, 3208, 3211 від 07.10.2023 року;
- відповіді Головного управління ДПС в Одеській області від 27.10.2023 року, з якої вбачається, що у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 станом на 26.10.2023 року відсутні ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами;
- протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 565444 від 07.10.2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП;
- поясненнях ОСОБА_1 від 07.10.2023 року;
- поясненнях свідка ОСОБА_5 ;
- поясненнях свідка ОСОБА_6 ;
- поясненнях свідка ОСОБА_4 ;
- поясненнях свідка ОСОБА_3 ;
- протоколі вилучення речей і документів від 07.10.2023 року;
- рапорті працівника поліції про долучення речей до камери зберігання;
- талоні-квитанції № 7341 по матеріалам ЖЕО 3207, 3208, 3211 від 07.10.2023 року.
Надавши об`єктивну правову оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються дослідженими вище доказами, не довіряти яким у суду апеляційної інстанції підстав немає.
Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
З положень ст. 3 ГК України вбачається, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Згідно ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Частиною 1 статті 55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення, що в даному випадку підтверджується поясненнями ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та доводиться іншими матеріалами справи, з яких слідує, що діяльність ОСОБА_1 була направлена виключно на здійснення систематичного продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а не на одиничний продаж, і свідчить про те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність в розумінні ст. 3 ГК України.
З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вона здійснює підприємницьку діяльність в магазині « ОСОБА_2 » в с. Вишневе де також реалізує алкогольні напої, пиво, горілку та тютюнові вироби без марок акцизного податку.
З письмових пояснень свідка ОСОБА_5 вбачається, що у вищевказаному магазині він неодноразово купляв молдавські (без марок акцизного податку) цигарки та пиво.
З письмових пояснень свідка ОСОБА_6 вбачається, що у магазині « ОСОБА_2 » він неодноразово купляв цигарки без марок акцизного податку (в народі – молдавські) та алкогольні напої.
В даній ситуації суб`єктом господарювання виступає саме ОСОБА_1 , оскільки вона свідомо, регулярно здійснювала продаж тютюнових та алкогольних виробів, без відповідних ліцензій на право реалізації таких виробів, а також здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку, за адресою свого проживання та реєстрації.
Крім того, пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.
За приписами до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ст. 17 вказаного вище Закону, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
За п. 228, 228.9 Податкового кодексу України, відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про недопустимість доказів, на які посилається суд в постанові, не приймаються до уваги, оскільки всі докази у справі зібрані в порядку визначеному законом, та не викликають сумнівів в їх достовірності і судом надано їм належну й обґрунтовану правову оцінку.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що протоколи про адміністративні правопорушення складені уповноваженою особою і дії цієї особи, в порядку передбаченому чинним законодавством, ОСОБА_1 не оскаржувалися, а також враховуючи відсутність будь-яких фактичних відомостей щодо незаконності дій цих осіб під час складення протоколів, а тому дійшов висновку, що дії посадових осіб відповідали вимогам чинного законодавства та підстав ставити під сумнів відомості, які зафіксовані в протоколах, не має.
Доводи викладені в апеляційній скарзі про те, що в протоколах не коректно та не в повному обсязі викладено суть правопорушення апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки, як вбачається з особистих пояснень ОСОБА_1 , остання не заперечувала, що здійснювала продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів без відповідних дозвільних ліцензій.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що протоколи про адміністративне правопорушення було складено з дотриманням вимог ст. 256 КУпАП, а викладені у них відомості відповідають фактичним обставинам справи. Істотних недоліків, які б тягли за собою визнання протоколів недопустимими доказами матеріали справи не містять.
Апеляційний суд погоджується з твердженням апелянта про те, що саме судом першої інстанції її не було належним чином сповіщено про дату, час та місце судового розгляду. Саме за вказаних обставин апелянту було поновлено строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції. ОСОБА_1 не була позбавлена можливості захищати свої права та інтереси в суді апеляційної інстанції. Разом з тим, з наявних матеріалів справи беззаперечно встановлено, що ОСОБА_1 винна у вчиненні наведеного адміністративного правопорушення, а отже підлягає притягненню до адміністративної відповідальності. Доводи апеляційної скарги не спростовують вищевказані висновки суду першої інстанції. 
Апеляційний суд погоджується з доводом апеляційної скарги, що апелянта не було належним чином сповіщено про дату, час та місце судового розгляду суду першої інстанції. Проте, зазначене не є безумовною підставою для закриття провадження по справі, оскільки не впливає на обставини щодо вчинення адміністративного правопорушення.
Дотримання правил, які конкретизованого процесуальним законом щодо апеляційного оскарження рішення місцевого загального суду, не повинно мати зайвий формалізм, а саме спровокувати ситуації умисного ухилення від адміністративної відповідальності за скоєння беззаперечного адміністративного правопорушення.  
Таким чином, доводи апеляційної скарги стосовно того, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі не підлягають задоволенню. 
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП України. Підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.
У відповідності до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.
Виходячи з вищезазначеного, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеській апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 

Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03 січня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду:                                        А.П. Заїкін