КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження                                                 
№ 22-ц/824/498/2024    
                                                           
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М             У К Р А Ї Н И
 
23 січня 2024 року                                                                          місто Київ
                                                                                                  справа №358/121/19
                            
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.
                  суддів: Левенця Б.Б., Ратнікової В.М.
                  за участю секретаря судового засідання - Балкової А.С.
 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на ухвалу Богуславського районного суду Київської області від 05 жовтня 2023 року про призначення експертизи, постановлену під головуванням судді Тітова М.Б., у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до ОСОБА_7 , треті особи: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про поділ майна, що знаходиться у спільній частковій власності та за зустрічним позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , треті особи: ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про визначення порядку користування нежитловим приміщенням,-
 
                                                В С Т А Н О В И В:
             
У січні 2019 року позивачі звернулися до Богуславського районного суду Київської області з позовом до відповідача, в якому просили:
поділити нежитлове приміщення, яке знаходиться по АДРЕСА_1 (2 поверх) між співвласниками, виділивши у користування:
ОСОБА_10 частину нежитлової будівлі по АДРЕСА_1 , загальною площею 70,1 кв.м (право власності згідно свідоцтва про право власності № НОМЕР_1 від 21 квітня 1999 року) та частину нежитлового приміщення, а саме: частину тамбура 1,2,8,9/1 пл. 1,0; частину торгівельного залу 1,2,3,8.9/2         пл. 1.0 (договір купівлі-продажу частини нежитлової будівлі від 23 листопада 2004 року);
ОСОБА_4 та ОСОБА_2 45,3 кв.м площі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що включають в себе: частину торгового залу 41,3 кв.м, 1 кв.м тамбуру і 2 кв.м сходів, що розташовані у АДРЕСА_1 (належить їм на підставі мирової угоди та договору дарування від 16 липня 2005 року);
ОСОБА_3 частину нежитлової будівлі без конкретного користування загальною площею 45,10 кв.м, що розташована по АДРЕСА_1 та складається: перший поверх-частина тамбура 1,2.8,9/1 пл. 1.0 кв.м, частина торгівельного залу 1.2,3,7,8,9/2 пл. 9.0 кв.м, частина тамбура 1,3,9/111         пл. 0,60 кв.м, другий поверх - частина складу 1,6,4,9/18 пл. 34,50 кв.м (договір дарування від 08 грудня 2004 року);
ОСОБА_1 162, 90 кв.м, які включають: частину сходової клітки 4,5-11 площею 8,90 кв.м (загальна площа якої складає 17,80 кв.м); частина коридору 4,5-15 площею 1,40 кв.м (загальна площа коридору складає 2,7 кв.м); частина торгової зали 4,5,6,8-14 площею 111,60 кв.м (загальна площа якої складає 308,80 кв.м); частина складу 4,6,9-18 площею 41,0 кв.м (загальною площею 97,2 кв.м) (договір дарування нежитлового приміщення від 04 листопада 2011 року).
У липні 2019 року ОСОБА_7 звернулася до суду з зустрічним позовом, в якому просила:
визначити (встановити) порядок користування нежитловим приміщенням, що розташоване по АДРЕСА_1 на другому поверсі, приміщення №6, позначене під літерою А-2, шляхом виділення їй у користування наступні приміщення, які зазначені в поповерховому плані інвентаризаційної справи за №9877056 КП КОР Білоцерківського міжміського бюро технічної інвентаризації Київської області, а саме: в торгівельному залі під позначкою 6-20, площею - 107,90 кв.м; в торгівельному залі під позначкою 6-19, площею - 21,70 кв.м;
залишити у спільному користуванні співвласників ( ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 ) сходи (прохід), які входять до площі торгівельних залів №14 (6-20) на другому поверсі та №2 на першому поверсі нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 .
Ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 07 серпня 2020 року по справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам ТОВ «Судова незалежна експертиза України».
28 серпня 2021 року до Богуславського районного суду Київської області надійшов висновок експерта №СЕ-1201-1-1183.20 від 14 травня 2021 року, з яким щодо відповіді на шосте питання сторона відповідача не погоджується, а саме що визначити порядок користування щодо належної в тому числі частки ОСОБА_7 , нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 стосовно визначення порядку користування належною їй часткою вказаного нежитлового приміщенням неможливо.
26 квітня 2023 року представник відповідача  ОСОБА_7 - ОСОБА_11 подав до суду першої інстанції клопотання про призначення по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи.
Клопотання обгрунтовував тим, що висновок за №СЕ-1201-1-1183.20 експерта ТОВ «Судова незалежна експертиза України» - О.В. Клівак є необгрунтованим та таким, що прямо суперечить матеріалам справи, зокрема тим, що ОСОБА_7 вже тривалий час на підставі договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення від 22 березня 2005 року за реєстровим №824 не є власником приміщення (2-го торгового залу площею - 302 кв.м) на першому поверсі нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 , як про це зазначено в мотивувальній та резолютивній частині висновку експерта за №СЕ-1201-1-1183.20, а також експертом взагалі не було досліджено та жодним чином не зазначено про це у висновку того факту, що починаючи з 24 квітня 2012 року та по даний час співвласник та позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_7  на підставі договору оренди частки нежитлового приміщення користується на правах оренди 7 кв.м сходової клітини з першого на другий поверх з загальної площі торгівельної зали - 125,60 кв.м, позначене під позначкою 2-11, нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , про що неодноразово вказувалось судовому експерту при виїзному обстеженні нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 .
Ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 05 жовтня 2023 року призначено по справі повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), попередивши їх про кримінальну відповідальність по ст.ст.384, 385 КК України.
На вирішення експертизи поставлено наступне питання:
1. Чи існує відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва будівельно-технічна можливість визначити порядок користування належною співвласнику ОСОБА_7 часткою в розмірі - 129,60 кв.м, нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 , а якщо так, то які варіанти визначення порядку користування вказаного об`єкта нерухомого майна можливо визначити відповідно до частки співвласника ОСОБА_7 , та вимог нормативно-правових актів ?
Експертам надано матеріали цивільної справи №358/121/19.
Оплату за проведення експертизи покладено на відповідача ОСОБА_7 .
На час проведення експертизи провадження по справі зупинено.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, позивач          ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, просила оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказувала, що в обґрунтування обставин, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта суд першої інстанції зазначає, що стороною відповідача надані докази того факту, що ОСОБА_7 на підставі договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення від 22 березня 2005 року за реєстровим №824 не є власником приміщення (2-го торгового залу площею - 302 кв.м,) на першому поверсі нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 та що починаючи з 24 квітня 2012 року та по даний час           ОСОБА_7 на підставі договору оренди частки нежитлового приміщення користується на правах оренди 7 кв.м сходової клітини з першого на другий поверх з загальної площі торгівельної зали - 125,60 кв.м, позначене під позначкою 2-11, нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 .
Зазначала, що суд не дає оцінку тому факту, що дані докази були надані третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за основним позовом ОСОБА_9 вже після проведення судової будівельно-технічної експертизи судовим експертом ТОВ «Судова незалежна експертиза України», що є грубим порушенням ст.83 ЦПК України.
Посилалася на те, що згідно клопотання експерта №СЕ-1201-1-1183.20 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи від 14 вересня 2020 року суд витребовував, для надання експерту, у відповідних осіб (органах) правовстановлюючі документи на всіх власників та щодо усіх приміщень будівлі по АДРЕСА_1 , однак         ОСОБА_9 такі документи не надала.
Вказувала, що представником позивачів 15 травня 2023 року було подано клопотання про зупинення розгляду справи з тих підстав, що із довідки в/ч НОМЕР_2 №332 від 31 травня 2022 року вбачається що сержант ОСОБА_3 із 20 квітня 2022 року по теперішній час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . Позивач ОСОБА_3 є стороною у справі та співвласником нежитлового приміщення.
Вважає, що суд зобов`язаний був зупинити провадження у справі, що є обов`язком, а не правом суду.
Зазначала, що у матеріалах справи є повідомлення про розірвання договору правничої допомоги із ОСОБА_3 , однак суд розглянув клопотання про призначення повторної судової експертизи без участі позивача, який перебуває у Збройних Силах України, що є грубим порушенням його прав.
06 грудня 2023 року від відповідача ОСОБА_7 на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання посилалася на те, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а її доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, просила ухвалу суду залишити без змін, а скаргу без задоволення.  
Судове засідання проводилося в режимі відеоконференції відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 16 січня 2024 року.
Позивач ОСОБА_1 та її представник у судовому засіданні апеляційного суду підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Відповідач ОСОБА_7 , її представник та третя особа ОСОБА_9 у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували та просили ухвалу суду першої інстанції у справі залишити без змін.
Позивачі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , третя особа ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені. Від позивачів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та третьої особи ОСОБА_8 надійшли заяви, в яких останні просили розглядати справу у їх відсутність, ухвалу суду першої інстанції скасувати.
А відтак, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутність осіб, які не з'явилися в судове засідання на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення  осіб, які з`явилися у судове засідання, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції посилався на положення ст.113 ЦПК України та виходив з того, що дані, які були надані відповідачем про те, що вона не є власником приміщення (2-го торгового залу площею - 302 кв.м) експертом не були враховані при проведені експертизи, а тому висновок експерта №СЕ-1201-1-1183.20 від 14 травня 2021 року викликає сумніви у його правильності.
Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного. 
Згідно вимог ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Згідно зі ст.113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
У п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» за №8 від 30 травня 1997 року роз`яснено, що повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обгрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.
В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта.
Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.
Представник відповідача  ОСОБА_7 - ОСОБА_11 заявляючи клопотання про призначення по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, вказував на те, що висновок за №СЕ-1201-1-1183.20 експерта ТОВ «Судова незалежна експертиза України» - О.В. Клівак є необгрунтованим та таким, що прямо суперечить матеріалам справи, зокрема тим, що ОСОБА_7 вже тривалий час на підставі договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення від 22 березня 2005 року за реєстровим №824 не є власником приміщення (2-го торгового залу площею - 302 кв.м) на першому поверсі нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 , як про це зазначено в мотивувальній та резолютивній частині висновку експерта за №СЕ-1201-1-1183.20, а також експертом взагалі не було досліджено та жодним чином не зазначено про це у висновку.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 на підставі договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення від 22 березня 2005 року за реєстровим №824 не є власником приміщення (2-го торгового залу площею - 302 кв.м) на першому поверсі нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 . 
Крім того, починаючи з 24 квітня 2012 року та по даний час ОСОБА_7 на підставі договору оренди частки нежитлового приміщення остання користується на правах оренди 7 кв.м сходової клітини з першого на другий поверх з загальної площі торгівельної зали - 125,60 кв.м, позначене під позначкою 2-11, нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 , яке належить     ОСОБА_9 .
Оскільки вказані обставини не були враховані експертом при проведені експертизи, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що висновок експерта №СЕ-1201-1-1183.20 від 14 травня 2021 року викликає сумніви у його правильності, а тому з метою з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи і потребують спеціальних знань наявні підстави для призначення по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи.
Доводи апеляційної скарги про те, що згідно клопотання експерта              №СЕ-1201-1-1183.20 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи від 14 вересня 2020 року суд витребовував, для надання експерту, у відповідних осіб (органах) правовстановлюючі документи на всіх власників та щодо усіх приміщень будівлі по АДРЕСА_1 , однак ОСОБА_9 такі документи не надала, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів справи в          т.1 на а.с.230 міститься договір купівлі-продажу частини нежитлового приміщення від 22 березня 2005 року за реєстровим №824, відповідно до якого ОСОБА_7 є власником частини нежитлового приміщення літ. «А-2», площею 129,60 кв.м за адресою: АДРЕСА_2 . Однак експертом не був вказаний договір взято до уваги.
Представник відповідача також зазначив, що експертом не було досліджено та не зазначено у висновку того факту, що починаючи з 24 квітня 2012 року та по даний час ОСОБА_7 на підставі договору оренди частки нежитлового приміщення користується на правах оренди 7 кв.м сходової клітини з першого на другий поверх з загальної площі торгівельної зали - 125,60 кв.м, позначене під позначкою 2-11, нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , про що неодноразово вказувалося експерту при виїзному обстеженні 21 грудня 2020 року.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд зобов`язаний був зупинити провадження у справі, оскільки позивач ОСОБА_3  із 20 квітня 2022 року по теперішній час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , колегія суддів відхиляє, оскільки для зупинення судом провадження у справі з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.251 ЦПК України в матеріалах цивільної справи мають бути докази не лише перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, а й докази того, що такі підрозділи переведені на воєнний стан, зокрема, приймають участь у виконанні бойових завдань.
На підтвердження обставин викладених у клопотанні про зупинення провадження по справі на строк перебування позивача ОСОБА_3 у складі Збройних Сил України, до нього було долучено довідку в/ч НОМЕР_2 №332 від 31 травня 2022 року, в якій вказано, що сержант ОСОБА_3 із 20 квітня 2022 року по теперішній час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .
З наданих  ОСОБА_3 документів не вбачається, що /ч НОМЕР_2 переведена на воєнний стан і бере безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії РФ на території України, отже підстави для зупинення провадження на підставі                  п.2 ч.1 ст.251 ЦПК України у суду першої інстанції були відсутні.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не дав оцінку тому факту, що докази були надані третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за основним позовом ОСОБА_9 вже після проведення судової будівельно-технічної експертизи судовим експертом ТОВ «Судова незалежна експертиза України», що є грубим порушенням ст.83 ЦПК України, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не спростовують висновків суду про необхідність призначення судом по даній справі повторної судової будівельно-технічної експертизи.
Оскільки, ухвала суду постановлена з дотриманням  норм процесуального права, підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
 
Ухвалу Богуславського районного суду Київської області від 05 жовтня 2023 року - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 25 січня 2024 року.
 
Головуючий:
 
Судді: