П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 березня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/28768/23	

 	                            Головуючий в 1 інстанції:  Танцюра К. О.                                      Місце ухвалення рішення: м. Одеса    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –   Лук`янчук О.В.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Ступакової І.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання бездіяльності протиправною  та   зобов`язання   вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить:
визнати  протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка виразилася у не виплаті ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку з 31.08.2021 року по 21.09.2023 року; 
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку по день фактичного розрахунку з 31.08.2021 року по 21.09.2023 року, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100. 
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідач  протиправно  не виплатив  їй середнє  грошове  забезпечення за весь  час  затримки по день фактичного   розрахунку,  а  саме  з  31.08.2021  по  21.09.2023. Позивач, посилаючись  на  діюче  законодавство  України  та практику Верховного   Суду  та  Верховного  Суду   України, просить  суд  задовольнити    позов  у  повному    обсязі.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року   адміністративний  позов ОСОБА_1 – задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльності  військової частини НОМЕР_1 , яка виразилася у не виплаті ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за   затримку остаточного розрахунку.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за   затримку остаточного розрахунку   у розмірі  108    790,05грн (сто вісім тисяч сімсот  дев`яносто  гривень  п`ять  копійок).
У задоволенні   іншої  частини  позовних  вимог   -відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що під час звільнення позивач не заявляла про неправильність здійсненого з нею розрахунку, своїм рапортом ОСОБА_2 надавала згоду саме на відстрочення проведення виплат та не витребувала негайного розрахунку, не повідомляла апелянта про порушення її прав у зв`язку з несвоєчасною виплатою. Вказує, що середнє грошове забезпечення за затримку остаточного розрахунку у розмірі 108 790,05 грн., на погляд відповідача, є непропорційним обсягу відповідальності апелянта з огляду на його добросовісну поведінку, спрямовану на виконання своїх обов`язків перед позивачем.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з листопада 2014 року проходила військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника начальника фінансово-економічної служби та 31.08.2021 року була виключена із списків особового складу частини в зв`язку зі звільненням з військової служби в запас.
Рішенням Одеського  окружного  адміністративного суду  від  30.11.2021 по справі №420/17980/21 частково  задоволено  позов ОСОБА_1 ; визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати  в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 у період з 1 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року включно; зобов`язано  Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 1 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року включно; у задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.
Рішенням Одеського окружного  адміністративного суду від 20.02.2023 по  справі №420/14095/22 задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії; визнано протиправні дії військової частини НОМЕР_1 , які виразились у відмові застосувати січень 2008 року як базовий місяць при нарахуванні ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року; зобов`язано  військову частину НОМЕР_1 застосувати січень 2008 року як базовий місяць при нарахуванні ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року по справі №420/17980/21, та здійснити виплату донарахованих сум. 
На  виконання   рішенням  Одеського  окружного  адміністративного   суду   від  20.02.2023  по  справі №420/14095/22, відповідачем   21.09.2023   виплачено   індексацію   грошового  забезпечення  у  розмірі  77    935,17грн.
У зв`язку з невиплатою позивачу середнього грошового забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку по день фактичного розрахунку з 31.08.2021 року по 21.09.2023 року позивач звернулася до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, виходив з наявності підстав для  часткового задоволення   позовних  вимог   позивача шляхом визнання  протиправною бездіяльності  військової частини НОМЕР_1 , яка виразилася у не виплаті ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за   затримку остаточного розрахунку; зобов`язання військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за затримку остаточного розрахунку у розмірі  108    790,05грн. відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” від 08 лютого 1995 року №100. 
При цьому вказав, що така виплата повинна бути проведена з урахуванням обмеження строку стягнення середнього заробітку шістьма місяцями відповідно частині 1 статті 117 КЗпП України.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 43 Конституції України  встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно  статті 4 КЗпП України  законодавство про працю складається з  Кодексу законів про працю України  та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Предметом даного адміністративного позову є наявність правових підстав для виплати середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні згідно до статей  116,  117 КЗпП України.
Відповідно до приписів абзацу 1  статті 3 Кодексу законів про працю України  законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно із  статтею 4 КЗпП України  законодавство про працю складається з  Кодексу законів про працю України  та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Ні  Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року  за  №2011-XII, ні іншими підзаконними нормативними актами не врегульовані питання порушення роботодавцем (у цьому випадку Військовою частиною) строків проведення розрахунків при звільненні, а також наслідків такого порушення. Не врегульовані вказані правовідносини й іншими нормативними актами, які регулюють питання прийняття, проходження та звільнення з військової служби.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Ця позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.05.2020 року у справі № 816/1640/17, від 16.07.2020 року у справі № 400/2884/18.
Відтак, оскільки наведеними нормативними актами не врегульовано питання строків проведення повного розрахунку при звільненні з військової служби, а також не установлено правових наслідків недотримання такого строку, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів  Кодексу законів про працю України.
Відповідно до  ст.116 КЗпП України, в редакції, що діяла на дату виключення позивача із списків особового складу військової частини було передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно із  ст.117 КЗпП України, в редакції, що діяла на дату виключення позивача із списків особового складу військової частини, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Закріплені у статтях  116,  117 КЗпП України  норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Метою встановлення передбаченої  статтею 117 КЗпП України  відповідальності роботодавця є захист майнових прав працівника (службовця) у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права на своєчасне одержання заробітної плати (грошового забезпечення) за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником. Частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі №821/1083/17, зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Законом України №2352-ІХ від 01.07.2022  в  статтю 117 КЗпП України  внесено зміни, якими передбачено, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені  статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Положення  статті 117 КЗпП України, в редакції  Закону України №2352-ІХ від 01.07.2022, які діяли на момент виплати позивачу недоотриманих сум грошового забезпечення, передбачають обов`язок роботодавця виплатити працівнику середній заробіток за час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку, але не більше шести місяців.
Водночас, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі №761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені у вказаній постанові, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до  статті 117 КЗпП України  необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 30.10.2019 року у справі №806/2473/18, від 12.08.2020 року у справі №400/3151/19 та ряду інших.
Отже, в рамках даного спору суду необхідно було визначити розмір відповідальності роботодавця, передбачений  статтею 117 КЗпП, виходячи з розміру суми індексації, яку відповідач виплатив позивачу із запізненням.
Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою  статті 27 Закону України «Про оплату праці»  визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100  (далі  -  Порядок №100).
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата, зокрема, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до матеріалів справи, на виконання рішень суду 29.09.2022 року позивачу було виплачено на особистий банківський рахунок індексацію   грошового  забезпечення  у  розмірі  77    935,17грн.
Час затримки остаточного розрахунку з позивачем при його звільненні зі служби включає період з 31.08.2021 року по 21.09.2023 року.
Колегія суддів враховує, що з 19.07.2022 набрав чинності  Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX від 01.07.2022, яким положення  статті 117 КЗпП України  викладено в новій редакції та встановлено обмеження, згідно з якими виплати працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюються не більш, як за шість місяців.
Таким чином, з урахуванням дати проведення остаточного розрахунку з позивачем (21.09.2023 року), суд вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню норма  статті 117 КЗпП України  в редакції  Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX.
Колегія суддів зазначає, що хоча загальний період затримки остаточного розрахунку з позивачем становить 752 календарних днів, максимальний розмір грошового забезпечення який може бути виплачено за наявності підстав, передбачених  статтею 117 КЗпП України, є еквівалентним середньому розміру грошового забезпечення позивача за шість місяців, що  складає 181 день (з 31.08.2021 року по 28.02.2022 року).
Як вбачається з довідки про виплачене грошове забезпечення позивача: за липень 2021  року  склало  -18012,36 грн.,   серпень   2021  року   -19 253,25грн.
Відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 601,05 грн. (37265,61/62). Таким чином, сума середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні складає 108 790,05 грн. (601,05 грн. х 182 днів).
Водночас, суд 1-ї інстанції не врахував, що при вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у справі №806/2473/18 (постанова від 30.10.2019 року).
Так, істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: частка компенсації /середній заробіток за весь час затримки розрахунку х 100 = х (%).
Для розрахунку необхідно визначити розмір грошового забезпечення позивача за два місяці перед звільненням, вирахувати розмір середньоденного грошового забезпечення та кількість днів.
Так, істотність частки складових грошового забезпечення в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 77    935,17грн грн. (індексація) / 108 790,05 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 71,63 %.
Отже сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 71,63 % становить: 601,05 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 71,63 % = 430,53 грн. х 181 (днів затримки розрахунку) = 77925,93 грн.
Зазначений розмір є об`єктивним, враховує вимушеність позивача звертатись до суду за захистом своїх прав щодо належних виплат під час виключення зі списків особового складу та проведення відповідачем повного розрахунку із позивачем лише на виконання судових рішень, з урахуванням встановленого обмеження строку за який нараховується така виплата -6 місяців.
Доводи апелянта, що своїм рапортом ОСОБА_2 надавала згоду саме на відстрочення проведення виплат та не витребувала негайного розрахунку, не повідомляла апелянта про порушення її прав у зв`язку з несвоєчасною виплатою, колегія суддів вважає не обґрунтованими та не приймає до уваги, оскільки своїм рапортом позивач надала згоду на проведення виплат в розумні строки. Водночас, виплата індексації майже через три роки після звільнення позивачки не може бути визнана такою що проведена в розумні строки. При цьому, така виплата здійснення на виконання  рішення суду, що вказує про обізнаність відповідача про незгоду позивачки з несвоєчасною виплату грошових сум при звільненні.
Відтак, враховуючи наявне правове регулювання, а також вказані Великою Палатою Верховного Суду критерії розміру простроченої заборгованості, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, колегія суддів дійшла висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, буде середній заробіток за час затримки розрахунку, який має бути стягнутий з відповідача на користь позивача у розмірі 77925,93 грн., як помилково не було встановлено судом першої інстанції.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини та наявного правового регулювання, суд апеляційної інстанції частково погоджується із доводами апелянта та вважає, що суд першої інстанції невірно визначив передбачений статтею 117 КЗпП розмір відповідальності відповідача за затримку розрахунку при звільненні позивача, при цьому врахувавши робочі, а не календарні дні.
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає зміні з мотивів, викладених у цій постанові.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року змінити в мотивувальній та резолютивній частинах.
Абзац третій резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року викласти в наступній редакції:
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за затримку остаточного розрахунку  у розмірі  77925,93 грн (сімдесят сім тисяч дев`ятсот двадцять п`ять  гривень  дев`яносто три  копійки).
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5  статті 328 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлений 26 березня 2024 року.

Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук  

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова