ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 303/3133/18
провадження № 51-10598км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
потерпілої                                                   ОСОБА_8 ,
представників потерпілої                        ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до  Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018070040000043, за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційними скаргами прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від  01  лютого 2023 року, представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , а  також  захисників ОСОБА_7 - ОСОБА_11 й ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2019 року та  ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбачено ч. 1 ст. 115 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Строк  відбування покарання ухвалено відраховувати з 06 січня 2018 року.
Також вирішено цивільний позов ОСОБА_8 та ухвалено стягнути з   ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 витрати на поховання у розмірі 34 106 грн 38 к, та моральну шкоду - 3 000 000 грн. Крім того, вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він ІНФОРМАЦІЯ_2 о 23:46, перебуваючи на сходовій клітці другого поверху в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою вбивства, на  ґрунті неприязних відносин через ревнощі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті, невстановленим колючо-ріжучим предметом завдав ОСОБА_12 не менше 21 удару в життєво важливі органи, заподіявши тілесні ушкодження від яких потерпілий помер на місці. Смерть ОСОБА_12 настала від проникаючих поранень грудної клітки з пошкодженням лівої легені, колото-різаних поранень шиї з пошкодженням магістральних кровоносних судин, що проявилось масивною зовнішньою та внутрішньою крововтратою у ліву плевральну порожнину, з розвитком травматичного та гіповолемічного шоку.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін, однак таке рішення апеляційного суду було скасовано постановою Касаційного кримінального суду від 05  листопада 2020 року.
Під час нового апеляційного розгляду Львівський апеляційний суд в своєму рішенні від  02 червня 2021 року дійшов висновку про залишення вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 без  змін. Касаційний кримінальний суд постановою від 02 лютого 2022 року ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 01 лютого 2023 року вирок суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Не погоджуючись з постановленими щодо ОСОБА_7 судовими рішеннями представник потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 звернувся до суду з касаційною скаргою у якій ставить вимогу про скасування вироку Мукачівського міськрайонного суду від  18  жовтня 2019 та ухвали Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Представник потерпілої не погоджується з висновками судів про недопустимість протоколу отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018 року та висновку експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18. Наводить доводи про те, що суд першої інстанції помилково констатував порушення вимог статей 42, 52, 104, 223 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) під час відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, що суд апеляційної інстанції встановив ці порушення, допущені місцевим судом, зазначив про передчасність його висновків про недопустимість цих доказів, однак власної оцінки їм за правилами ст. 94 КПК не надав, вирок не змінив, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що суд касаційної інстанції двічі скасовував рішення апеляційного суду через вказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, однак апеляційний суд, всупереч приписам ст. 439 КПК вказівку суду касаційної інстанції не виконав та помилку місцевого суду не виправив.
Представник потерпілої також вказує на необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК та наводить обґрунтування щодо їх кваліфікації за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК. Висновок суду про відсутність у   ОСОБА_7 бажання завдати особливі страждання потерпілому вважає помилковим. В мотивах скарги посилається на висновок експерта від 02 березня 2018 року № 9/18. Вважає свої доводи такими, що відповідають правозастосовній практиці суду касаційної інстанції, відображеній, зокрема, в постановах Верховного Суду України (далі - ВСУ) від 10 грудня 2015 року № 204кс15 та Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від  06  червня 2019 року у справі № 683/2620/17 (провадження № 51-8589км18), а також в постанові пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07 лютого 2003 року № 2. 
Наголошує, що висновки експертів спростовують умовивід про наявність опору зі  сторони потерпілого, оскільки, відповідно до їх змісту потерпілий після першого удару, який був проникаючим, отримав больовий шок і кожен наступний удар позбавляв можливості останнього чинити будь-який опір. Вважає, що кількість спричинених тілесних ушкоджень та їх локалізація свідчить про те, що засуджений керувався умислом на вбивство шляхом заподіяння потерпілому особливого фізичного болю та мучення.
Наводить доводи про невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурорвважає, що ухвала Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року підлягає скасуванню, а провадження - направленню на новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції не дотримався приписів ч. 2 ст. 439 КПК та  не  виконав вказівок касаційного суду, зазначених у постанові від 05 лютого 2022  року, якою було скасовано попередню ухвалу апеляційного суду та, серед іншого, вказано на необхідність перевірити доводи сторони обвинувачення про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Рішення Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року вважає таким, що  суперечить правозастосовній практиці суду касаційної інстанції, зокрема тій, що  відображена в постанові ККС ВС від 06 червня 2019 року у справі № 683/2620/17 (провадження № 51-8589км18), в постанові ВСУ від 10 грудня 2015 року (справа 
№ 5-204кс15), постанові пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07 лютого 2003 року № 2.
Наводить доводи про незаконність та необґрунтованість рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з п. 4 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 115 цього Кодексу, що не виправив суд апеляційної інстанції. Вважає необґрунтованими мотиви апеляційного суду, які спираються на те, що опір зі сторони ОСОБА_12 виключає спрямованість умислу ОСОБА_7 на заподіяння смерті з особливою жорстокістю.
Захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6  не погоджується з вироком місцевого суду та ухвалою апеляційного суду у зв`язку з допущеними, на її думку, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення та закрити кримінальне провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Захисник стверджує, що в ході досудового розслідування, а також судового розгляду, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Вказує, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 ґрунтується на недостовірних, незаконних, недопустимих доказах. Наводить доводи про недопустимість як доказів:
- протоколу огляду місця події від 11 січня 2018 року, який сторона захисту вважає таким, що не відповідає приписам ст. 104 КПК, оскільки в ньому, як вказує захисник, не  зазначено всіх присутніх під час проведення слідчої дії, а саме, спеціаліста та понятих. Про вказане, на думку захисника, свідчать показання свідка ОСОБА_13 , зміст протоколу слідчої дії, де відсутній підпис одного з понятих, а у вступній частині протоколу відсутні відомості про спеціаліста, який брав участь в ході слідчої дії, не вказано про застосування технічних засобів фіксації ходу слідчої дії.
Крім того, захисник вважає, що поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в контексті приписів кримінального процесуального не є сторонніми особами, оскільки приймали участь як поняті й у інших слідчих діях, зокрема, під час пред`явлення особи для впізнання 06 січня 2018 року, під час огляду місця події 09 січня 2018 року, під час слідчого експерименту від 12 січня 2018 року, в ході тимчасового доступу 05 березня 2018 року. Захисник уважає, що підписи понятих у різних протоколах різняться між собою.
Захисник не погоджується з висновками судів про наявність дозволу належної особи на проведення огляду автомобіля, що обґрунтовує відсутністю у матеріалах провадження відомостей про те, що у ОСОБА_13 , який надав письмовий дозвіл на проведення цієї слідчої дії, є власником автомобіля.
Також захисник указує, що протокол не відображає ознак, за якими можна ідентифікувати вилучений під час огляду автомобіля килимок. Звертає увагу на той факт, що не було накладено арешт на вилучений автомобільний килимок, при тому, що  в  матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_13 про добровільну видачу килимка працівникам поліції.
Вказує, що огляд автомобіля ОСОБА_13 було проведено 8 чи 9 січня, а сам килимок було вилучено за протоколом огляду від 11 січня 2018 року, тобто через 5 днів після події кримінального правопорушення, що, на думку сторони захисту, тягне за собою недопустимість вказаного доказу;
- висновку експерта від 04 квітня 2018 року N 19/10-1/58-CE, який є похідним від недопустимого  протоколу відібрання зрізів нігтів ОСОБА_7 , оскільки останній на час відібрання зразків перебував у  статусі підозрюваного у вчиненні умисного вбивства і про це йдеться в постанові слідчого від 06 січня 2018 року, на підставі якої судово-медичним експертом було відібрано зразки для проведення експертизи без захисника та без понятих, що є грубим порушенням вимог ст. 52 КПК, ч.  7 ст. 233 КПК. Стверджує також про фальсифікацію відібраних зразків;
- висновку експерта від 05 квітня 2018 року N 19/10-1/60-CE, оскільки ні підозрюваного ОСОБА_7 , ні його захисника не було повідомлено про проведення цієї експертизи, що,  на її переконання, є грубим порушенням права на захист. Крім того, стверджує, що  сторона обвинувачення не довела, що експерт мав повноваження, достатні знання та вміння для проведення експертизи, що експерту не було роз`яснено належним чином його права. Вважає, що підписи, наявні на спецпакеті, який було передано для проведення експертизи, відрізняються від тих, що відображені в протоколі огляду, що, на думку захисника, викликає сумніви в тому, що автомобільний килимок, вилучений із салону автомобіля, було вилучено саме в тому стані, у якому він був наданий на експертне дослідження;
- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06 січня 2018 року за участю свідка ОСОБА_16 , оскільки він, на думку захисника, не відповідає приписам ст. 104 КПК. Захисник вказує, що у вступній частині протоколу не зазначено, яка особа здійснювала впізнання та відсутній підпис  щодо роз`яснення цій особі вимог ч. 3 ст. 66 КПК. Зазначає, що в протоколі не відображено те, за яких обставин свідок ОСОБА_16 бачила підозрюваного ОСОБА_7 . Крім того, в протоколі відсутня деталізація того, за якими саме прикметами свідок впізнала ОСОБА_7 . 
Стверджує про порушення вимог ст. 228 КПК, оскільки статисти, які приймали участь у слідчій дії, істотно відрізняються за ознаками між собою та від ОСОБА_7 . При цьому у протоколі відсутні дані одного із статистів. Наполягає, що з протоколу не можливо встановити де було проведено слідчу дію.
Понятих, які брали участь у впізнанні, вважає заінтересованими особами, позаяк ті брали участь як поняті і в інших слідчих діях, та вказує, що підпис понятого ОСОБА_15 відрізняється від його підпису в інших протоколах.
Вказує, що не можливо встановити у який спосіб відбувалося ознайомлення учасників зі змістом протоколу, що на думку захисника також свідчить про порушення ст. 104 КПК.
- протоколів огляду та перегляду відеозаписів за участю свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_8 , які на відеозаписах впізнали ОСОБА_7 в особі, яка проходить по вул. Петефі -Демітрова. Вважає їх такими, що не відповідають положенням ст.  104  КПК, не містять персональних даних учасників слідчої дії (ім`я, по батькові, дата народження та адреса проживання), не мають конкретних описів проведеної слідчої дії. Захисник стверджує про відсутність відомостей щодо технічних характеристик носіїв інформації, за якими можна було би їх ідентифікувати, про спосіб пакування та джерело походження. Звертає увагу, що на самих відеозаписах відсутні дані, які би вказували на те, що вони були відзняті ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 23:51. Крім того, відеозаписи не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
Щодо оцінки цих доказів на предмет їх достовірності, звертає увагу суду, що жоден свідок не зміг достеменно вказати, що на пред`явленому їм відеозаписі відображено саме ОСОБА_7 , а не якусь іншу особу;
- протоколу огляду місця події від 06 січня 2018 року, оскільки слідчий СВ Мукачівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області старший лейтенант поліції -  ОСОБА_22 , на думку захисника, не мала повноважень на здійснення цієї процесуальної дії. Звертає увагу, що протокол не містить відомостей у якому кримінальному провадженні здійснювалася слідча дія та на підставі чого вона проведена, що у вступній частині мало би бути зазначено відомості про заяву чи повідомлення про подію, оскільки огляд місця події здійснювався до початку кримінального провадження.
Також стверджує, що огляд трупа було проведено з порушенням вимог ст. 238 КПК, без залучення до такого огляду судово-медичного експерта або лікаря;
- висновку експерта від 02 березня 2018 року № 9/18, оскільки той, не навівши обґрунтування, перевищив строк проведення експертизи, встановлений Правилами проведення судово-медичної експертизи. Наводить доводи, що експертиза одягу трупа проведена з порушенням зазначених вище Правил. З висновку експерта не можливо встановити, у якому саме кримінальному провадженні було проведено судово-медичну експертизу трупа та не зазначено на скількох аркушах він викладений;
- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 лютого 2018  року за участю ОСОБА_8 , оскільки у вступній частині протоколу не зазначена особа, яка здійснювала впізнання, не зазначено її персональних даних, у спеціально відведеній графі відсутній підпис цієї особи, що свідчить про не роз`яснення їй положень ч. 3 ст. 66 КПК. Стверджує, що під час проведення слідчої дії ОСОБА_8 не зазначила того, за яких саме обставин вона раніше бачила ОСОБА_7 та не конкретизувала за якими саме ознаками впізнала особу, що слідчу дію безпідставно було проведено за відсутності ОСОБА_7 , що є порушенням приписів ст. 228 КПК.
Вказує, що протокол не містить персональних даних понятих, що, на думку захисника, свідчить про фальсифікацію їх підписів;
- висновку експерта від № 34/2018 від 06 лютого 2018 року, оскільки у висновку не вказано на скількох аркушах він викладений і в якому саме кримінальному провадженні, не зазначено місце і час проведення експертизи, що, на думку захисника, суперечить приписам ст. 102 КПК.
Крім того, захисник вказує про відсутність речового доказу - знаряддя вбивства, який обов`язково має бути встановленим в справі за ст. 115 КК.
Також захисник вказує, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом факту вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства, жоден із допитаних свідків не був очевидцем події, а експерт не встановив механізму нанесення поранень ОСОБА_12 , не встановив, як ОСОБА_7 , з урахуванням його комплекції, міг завдати такі ушкодження. На її думку, суди обох інстанції підтримували лише позицію сторони обвинувачення, а доводи сторони захисту щодо вчинення вбивства ОСОБА_12 іншою особою не було спростовано.
Захисник ОСОБА_11  у касаційній скарзі просить скасувати вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області 18 жовтня 2019 року та  ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Стверджує, суд першої інстанції не забезпечив право на розгляд справи неупередженим судом, про що сторона захисту заявляла в підготовчому судовому засіданні, подавала відповідну заяву про відвід складу суду, в задоволенні якої було безпідставно відмовлено.
За доводами захисника, апеляційний суд фактично звів процес до формальності, оскільки не дослідив усіх доказів у провадженні, на доводи сторони захисту належної уваги не звернув. Не погоджується з оцінкою доказів, у зв`язку з чим сторона захисту неодноразово заявляла клопотання про повторне дослідження показань свідка ОСОБА_13 , однак суд відмовив у задоволенні таких клопотань, та як наслідок втратив можливість повною мірою з`ясувати обставини у провадженні, оскільки був позбавлений права надати іншу оцінку доказам без їх безпосереднього дослідження.
Вказує, що суд першої інстанції допитав ряд свідків, які не володіли жодною інформацією щодо обставин злочину. Жоден із допитаних допитаний свідків, не вказував на причетність ОСОБА_7 до злочину, не був очевидцем подій і не бачив ОСОБА_7 безпосередньо після злочину, скоєного, за версією сторони захисту, невстановленими особами. Стверджує про недостовірність показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , оскількі ті висловили свої суб`єктивні думки про причетність до злочину ОСОБА_7 , водночас не вказували на нього як на особу, яку бачили на місці злочину, чи як на особу, яку бачили безпосередньо після злочину з наявними на ньому слідами кримінального правопорушення. Покази свідка ОСОБА_29 у якого є вади зору, однак він стверджував, що голос ОСОБА_7 йому не знайомий, суд належним чином не врахував. Свідок ОСОБА_13 також не повідомляв жодної інформації про причетність ОСОБА_7 до злочину. Показання вказаних свідків захисник не вважає достовірними, однак апеляційний суд показання цих свідків не дослідив, безпідставно погодився з оцінкою, наданою місцевим судом.
Захисник не погоджується з оцінкою, яка була надана судом апеляційної інстанції висновку експерта від 04 квітня 2018 року №19/10-1/58-СЕ. Стверджує, що зразки для проведення експертизи відібрано всупереч приписам ст. 241 КПК, за відсутності понятих та захисника. Відібрання таких біологічних зразків не можна повторити з огляду на їх унікальний і невідтворюваний характер, а тому, враховуючи висновки ККС ВС, зокрема, висловлені в постанові від 14 липня 2020 року у справі № 318/1411/18 (провадження № 51-138км20) процедуру відбору зразків необхідно вважати такою, що не відповідає приписам статей 241 та 245 КПК. Захисник наполягає, що оцінка зазначеного висновку експерта, відмінна від тої, що надана місцевим судом, без безпосереднього допиту експерта ОСОБА_30 не відповідає загальним засадам кримінального провадження.
Звертає увагу Суду, що місцевий суд по різному застосував одну і ту ж норму процесуального закону по відношенню до різних доказів у справі - висновку експерта від 06 січня 2018 року № 34/2018 та висновку експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18. При цьому місцевий суд висновок експерта від 06 січня 2018 року № 34/2018 визнав допустимим доказом попри те, що огляд експертом підозрюваного за ст. 115 КК ОСОБА_7 проведений за відсутності захисника. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду, проте не мотивував причини відхилення апеляційної скарги щодо цього.
Як і захисник ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_11 наводить аналогічні обґрунтування до визнання висновку експерта № 19/10-1/60-СЕ/18 від 05 квітня 2018  року недопустимим доказом. Стверджує, що протокол огляду від 11 лютого 2018  року не містить відомостей який спецпакет було використано для пакування вилученого автомобільного килимка, як його опечатано, які інші заходи вжито з метою його збереження і недопущення доступу до нього сторонніх осіб, як його в подальшому ідентифікувати при проведенні експертизи. Стверджує, що суд не звернув належної уваги на дані, встановлені експертом, а саме те, що сліди біологічного походження під час дослідження були видимі як під прямим сонячним промінням, так  і  під ультрафіолетом, в той час як суд хибно зазначає, що сліди видимі виключно під  ультрафіолетовою лампою.
Стверджує про недопустимість протоколу пред`явлення особи до впізнання 06 січня 2018 року за участю ОСОБА_16 . Захисник вважає, що вказана слідча дія повинна була проводитися за участю захисника підозрюваного ОСОБА_7 , який на момент проведення слідчої дії вже мав цей процесуальний статус. Крім того, захисник вважає порушенням правил проведення впізнання той факт, що свідок ОСОБА_16 впізнавала заздалегідь знайому їй особу, на яку вказували ЗМІ та слідство. Вважає, що за вимогами ст. 52 КПК, ч. 1 ст. 87 КПК протокол впізнання має бути визнаний недопустимим доказом. Крім того, поза увагою суду залишилось те, що протокол слідчої дії не відповідає приписам ст. 228 КПК.
Вказує про недопустимість протоколів перегляду відеозаписів за участю свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , потерпілої  ОСОБА_31 ,оскільки відсутня інформація про день та час здійснення відеозйомки, наданої для перегляду. Стверджує, що жоден свідок не впізнав на відеозаписах ОСОБА_7 . Самі протоколи ідентичні за змістом, який суперечить показанням свідків, наданих у судовому засіданні.
Захисник ОСОБА_11 наполягає, що у ОСОБА_7 є алібі, однак суди безпідставно відхилили покази свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та самого ОСОБА_7 , не навівши при цьому належного обґрунтування.
Як і захисник ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_11 вказує, що винуватість ОСОБА_7 недоведена поза розумним сумнівом.
Також захисник наводить доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, а також стверджує про визначення нічим не підтвердженого розміру моральної шкоди.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_35 та засуджений ОСОБА_7 підтримали вимоги касаційних скарг, поданих стороною захисту, просили їх задовольнити. Касаційні скарги прокурора та представника потерпілої захисник просила залишити без  задоволення, а засуджений в цій частині поклався на розсуд суду.
Прокурор підтримала доводи, викладені в касаційних скаргах прокурора та  представника потерпілої, просила задовольнити вимоги касаційної скарги прокурора, а вимоги касаційної скарги представника потерпілої задовольнити частково. Касаційні скарги сторони захисту просила зашити без задоволення.
Потерпіла та її представники просили задовольнити касаційні скарги прокурора та представника потерпілої, а касаційні скарги сторони захисту залишити без задоволення. 
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. В той же час до компетенції касаційного суду входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи було наведено судами першої та апеляційної інстанцій належних й достатніх мотивів ухвалення судових рішень та чи обґрунтували суди свої висновки з посиланням на досліджені докази.
За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведеніналежні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК у разі якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є  обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Переглядаючи вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18  жовтня 2019 року в апеляційному порядку, апеляційний суд наведених вище вимог закону не дотримався.
Так, за матеріалами провадження убачається, що скасовуючи ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 червня 2021 року про залишення вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області без змін, колегія суддів суду касаційної інстанції звернула увагу апеляційного суду на необхідність безпосереднього дослідження апеляційним судом протоколу отримання зразків для експертизи від  06  січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та висновку експерта № 19/10-1/58-СЕ від  04  квітня 2018 року, які не було досліджено під час апеляційного розгляду, а також на відсутність належної перевірки обставин набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного, з огляду на що колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що питання допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_7 та порушення його права на захист не знайшли належної перевірки під час апеляційного перегляду в аспекті застосування приписів статей 23, 42, 52, 104, 223, 241, 245 КПК.
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 02  лютого 2022 року зазначила про необхідність перевірки апеляційним судом саме порушення права засудженого на захист, оскільки в ухвалі суду апеляційної інстанції лише зазначено, що на момент відібрання зразків для експертизи у ОСОБА_7 , останній не перебував у статусі підозрюваного та колегією суддів апеляційного суду не встановлено порушень права на захист ОСОБА_7 під час досудового провадження, позаяк в момент повідомлення про підозру ОСОБА_7 та його затримання 06 січня 2018 року, був присутній призначений йому захисник ОСОБА_36 , що вбачається з ухвали слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06 січня 2018  року. 
Натомість суд апеляційної інстанції не здійснив належної перевірки обставин набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного, що було і є важливим для надання відповідей на аргументи сторони захисту щодо недопустимості ряду доказів.
Перевіряючи аналогічні доводи сторони захисту суд апеляційної інстанції не встановив порушень права ОСОБА_7 на захист як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи у суді, зазначивши, що оголошення підозри ОСОБА_7 відбулося у  присутності захисника ОСОБА_37 06  січня 2018 року о 18:00, та про набуття ним статусу підозрюваного з цього моменту.
У касаційних скаргах сторона захисту, серед іншого, акцентує на неналежній перевірці апеляційним судом доводів про порушення права на захист ОСОБА_7 . Такі твердження захисники обґрунтовують посилаючись на те, що про процесуальний статус ОСОБА_7 як підозрюваного йдеться в постанові слідчого про призначення судової медичної експертизи, де зазначено, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 КК, що експерт ОСОБА_38 відбирав біологічні зразки у ОСОБА_7 як підозрюваного на підставі саме вказаної постанови слідчого і вказаний факт цей експерт підтвердив під час допиту в місцевому суді, що у вихідних даних до проведення експертизи № 34/2018 експерт указав процесуальний статус ОСОБА_7 - підозрюваний, відомості про що отримав з постанови слідчого про призначення судової медичної експертизи.
Так, за змістом постанови старшого слідчого СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_39 про призначення експертизи від 06 січня 2018 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018070040000043 у скоєнні вказаного злочину обґрунтовано підозрюється   ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 .
За змістом висновку експерта від 06 січня 2018 року № 34/2018 вбачається, що у вчиненні вбивства громадянина ОСОБА_12 обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 . 
Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018 року старший слідчий СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_40 за участю судово-медичного експерта Мукачівського районного відділення СМЕ ОСОБА_30 відібрав зразки для експертного дослідження: зрізи нігтів правої та лівої рук, волосся з різних ділянок голови, букального епітелію, у підозрюваного ОСОБА_7 .
Таким чином, посилання сторони захисту на набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного у вчиненні особливо тяжкого злочину до повідомлення йому про підозру 06 січня 2018  року о 18:00 не виглядають безпідставними, однак вони залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, адже в мотивах оскарженої ухвали відсутня оцінка зазначених доводів сторони захисту на предмет їх обґрунтованості в контексті тих обставин та доказів, на які посилаються захисники.
Місцевий суд визнав висновок експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18 недопустимим доказом з огляду на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, зокрема й вимог статей 42, 52, 104, 223, 241, 245 КПК в ході отримання зразків для проведення вказаної експертизи. Обставини отримання біологічних зразків місцевий суд встановив на підставі безпосереднього дослідження як  змісту постанови старшого слідчого СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_39 про призначення експертизи від 06 січня 2018 року, висновку експерта від 06 січня 2018 року № 34/2018, протоколу отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018  року, постанови першого заступника керівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_41 про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 06 січня 2018 року, копію якої вручено ОСОБА_7 о 05:00 того ж дня, так і відомостей, отриманих під час допиту експерта ОСОБА_30 в судовому засіданні, якого суд першої інстанції допитав за клопотанням сторони захисту.
Під час нового апеляційного розгляду зауваження та вказівки суду касаційної інстанції були враховані не повною мірою, про що свідчить зміст оскарженої ухвали, суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам статей 23, 94, 370, 404 КПК, вдався до іншої оцінки доказів, не дослідивши під час апеляційного розгляду вказаної сукупності доказів. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, однак у цій ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи в апеляційній скарзі сторони захисту в частині неповноти судового розгляду та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованими і  потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Крім того, суд апеляційної інстанції визнав висновки місцевого суду щодо висновку експерта від  04  квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18 передчасними, фактично не погодився з ними, проте власної оцінки цьому доказу за правилами ст. 94 КПК не надав, рішення місцевого суду в цій частині не змінив і водночас не обґрунтував відсутність підстав для зміни з огляду на власні мотиви про передчасність висновків місцевого суду.
Суду необхідно дати відповідь на аргументи сторін, на порушені у скаргах питання, що дає можливість учасникам провадження переконатися, що їхні доводи були почуті судом, належним чином досліджені та за наявності підстав взяті до уваги. Висновки суду повинні кореспондувати мотивам, не допускати неоднозначного трактування. Усупереч зазначеному, ухвала Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року містить формальну вказівку про відсутність підстав для зміни чи скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , у ній відсутні належні мотиви до висновку про допустимість висновку експерта від 04 квітня 2023 року № 19/10-1/58-СЕ/18 та протоколу отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018 року.
Також суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи сторони захисту про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06 січня 2018 року за участю свідка ОСОБА_16 , виходив з того, що слідчу дію проведено за правилами статей 223, 228 КПК, на підставі чого дійшов переконання про те, що органом досудового розслідування впізнання за фотознімками було проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Натомість з протоколу слідчої дії вбачається, що для впізнання пред`являлася саме особа, а не фотознімки, як про це зазначено в оскарженому рішенні апеляційного суду, а за доводами сторони захисту йдеться про спростування висновків про допустимість цього доказу саме в контексті порушення права на захист підозрюваного у вчиненні особливо тяжкого злочину. Очевидно, що критерії оцінки порядку впізнання особи та впізнання особи за фотознімками в аспекті дотримання приписів статей 42, 52 КПК є дещо відмінними, з огляду на що мотиви апеляційного суду та висновки щодо оцінки цього доказу не можна вважати переконливими.
З урахуванням викладеного колегія суддів суду касаційної інстанції вважає слушними доводи про недотримання судом апеляційної інстанції приписів ч. 2 ст. 439 КПК, що  є  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою до скасування судового рішення.
Допущені апеляційним судом порушення перешкоджають суду касаційної інстанції надати оцінку іншим доводам, наведеним у касаційних скаргах.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати зазначене вище, усунути допущені порушення, належним чином розглянути доводи викладені у апеляційних скаргах прокурора, захисників та представників потерпілої, надати обґрунтовані відповіді на доводи, викладені в апеляційних скаргах, перевірити доводи про  кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з  урахуванням власних висновків про  допустимість чи недопустимість окремих доказів, надати відповіді на доводи про  несправедливість призначеного покарання, і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. 
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК (у редакції Закону України від 18 жовтня 2022 року № 2690-IX) суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції. Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, Суд уважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023  року, представника потерпілої ОСОБА_8  -  ОСОБА_9 , а також захисників ОСОБА_7 - ОСОБА_11 й ОСОБА_6   на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року - задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2023  року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів до 20 квітня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3