ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 січня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/5701/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року
у справі № 280/5701/23
за позовом ОСОБА_1 
до ІНФОРМАЦІЯ_1
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2023 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1, у якому просив:
- визнати протиправною відмову відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року у справі № 280/5701/23 у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії - відмовлено. 
Судом зазначено, що перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років є безумовною підставою для звільнення такого військовослужбовця з військової служби, крім випадків коли військовослужбовець виявив бажання продовжувати військову службу. Суд вказав, що законодавець не ставить право військовослужбовця на звільнення з військової служби у залежність від того, чи рідні діти перебувають у нього на утриманні, водночас вирішальне значення має саме факт перебування дітей на утриманні. Суд дослідив, що відповідачу не було надано належних доказів на підтвердження перебування на утриманні позивача трьох дітей віком до 18 років, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що у відповідача   відсутні підстави для прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби, на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.
Не погодившись з рішенням суду,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, згідно якої   просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Скаржник вказує, що сімейне законодавство передбачає права та обов`язки щодо утримання відчимом падчерки, пасинка, а СК України не містить застережень щодо неможливості вітчима приймати участь у вихованні та утриманні не своєї дитини з власної волі. Зазначає, що з наявних в матеріалах справи довідок вбачається факт перебування на утриманні у позивача дітей його дружини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також, що ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 проживають, як тимчасово переміщені особи, за адресою АДРЕСА_1 . Вважає, що довідка, яка видана 30 травня 2023 року за вих. №320 виконавчим комітетом Переяславської міської ради є доказом утримання скаржником дітей, довідка видана вповноваженим на це органом, за встановлення всіх доказів проживання позивача з дітьми та його дружиною однією сім`єю.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.05.2023 №136 молодшого сержанта ОСОБА_1 з 13.05.2023 призначено на посаду командира другого відділення охорони другого взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 .
20.05.2023 позивач звернувся до командира з рапортом, в якому просив звільнити його зі служби, на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із перебуванням на його утриманні трьох неповнолітніх дітей).
02.06.2023 позивачем подано додаткові документи до попереднього рапорту про звільнення.
Листом відповідача від 30.06.2023, позивача повідомлено про відсутність підстав для звільнення з військової служби, на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із перебуванням на його утриманні трьох неповнолітніх дітей).
Позивач, не погодившись з відмовою у звільненні з військової служби, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-ХІІ).
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. 
Отже, як правильно вказав суд першої інстанції, законодавець не ставить право військовослужбовця на звільнення з військової служби у залежність від того, чи рідні діти перебувають у нього на утриманні, водночас вирішальне значення має саме факт перебування дітей на утриманні.
Приписами ч. 1 ст. 180 Сімейного кодексу України встановлено, що батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Обов`язок утримувати дитину є рівною мірою обов`язком як матері, так і батька, причому, обов`язком особистим, індивідуальним, а не солідарним. Батьки зобов`язані утримувати свою дитину незалежно від того, одружені вони чи ні, або чи розірвано їх шлюб.
Обов`язок по утриманню зберігається також і у випадку позбавлення батьківських прав батьків (ч. 2 ст. 166 СК України).
Колегія суддів зазначає, що сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, однак стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.
Так, в силу положень ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, в контексті спірних відносин, позивач мав би обов`язок по утриманню неповнолітніх дітей своєї дружини, як щоб їх матір або зазначені у цій нормі особи (у разі їх наявності) з поважних причин не могли б надавати їм належного утримання.
Дослідивши матеріали справи апеляційний суд зазначає, що позивачем не  доведено таких обставин.
Разом з тим, вивчивши зміст наявних в матеріалах справи довідок виконавчого комітету Переяславської міської ради №144, №320, про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи №3252-5001590630, №3252-5001596984, №3252-5001590529, №3252-5002105124, акту депутата Переяславської міської ради від 29 травня 2023 року №45, рішення виконавчого комітету Переяславської міської ради №276-21 від 18.10.2022 року, характеристики складеної директором Лиманського навчально-виховного комплексу «Гімназія ЗОШ 1 ступеня», колегія суддів встановила, що ці документи не свідчать про перебування на утриманні позивача неповнолітніх дітей, а лише свідчать про факт проживання позивача однією сім`єю зокрема з дітьми дружини позивача - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Крім того, ці документи не містять інформації про можливості дружини позивача утримувати своїх дітей; чи наявні у дітей інші родичі, наведені в ч.1 ст.268 СК України, які можуть їх утримувати; в який спосіб позивач утримує дітей.
Відтак, аргументи скаржника, що довідка, яка видана 30 травня 2023 року за вих. №320 виконавчим комітетом Переяславської міської ради є доказом утримання позивачем дітей, є безпідставними.
В той же час, в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем, як вітчимом, неповнолітніх дітей своєї дружини.
Проте, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку , що позивачем, під час розгляду справи, не   доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей. Натомість зворотні доводи скаржника свого підтвердження не знайшли.
З цих підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби, на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII. Доводи апеляційної скарги цей висновок не спростовують.
Інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1   - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року у справі № 280/5701/23 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко