ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року                                                                              Справа № 902/823/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Маціщук А.В.
                      суддя Бучинська Г.Б.
                      суддя Філіпова Т.Л.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу позивача Громадської спілки "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мюзік"
на рішення Господарського суду Вінницької області від 10.11.2023 р.
постановлене у м. Вінниця, повний текст складено 20.11.2023 р.
у справі № 902/823/23 (суддя Лабунська Т.І.)
за позовом Громадської спілки "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мюзік"
до відповідача фізичної особи-підприємця Тягун Андрія Миколайовича
про стягнення 67100,00 грн. компенсації за порушення авторського права

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення від 10.11.2023 р. Господарський суд Житомирської області відмовив у задоволені позову Громадської спілки "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мюзік" стягнення 67100,00 грн. компенсації за порушення авторського права у справі № 902/823/23.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач Громадська спілка "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (Громадська спілка «ОКУАСП» або ГС «ОКУАСП») в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мюзік" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити.
Зазначає, що на підтвердження факту порушення майнових авторських прав ГС "ОКУАСП" надала суду належний доказ - акт фіксації використання у закладі відповідача об`єктів авторського права (музичних творів) способом публічного виконання від     23.02.2023 р. № 01/23/23, який складений Гавзінським Е. І., саму аудіовідеофіксацію та фіскальний чек.
Зауважує, що судом першої інстанції підтверджено правові підстави ГС «ОКУАСП» для подання позову. Натомість суд першої інстанції всупереч встановленій практиці Верховного Суду переклав обов`язок доказування законного використання музичних творів з відповідача на позивача всупереч вимогам ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права". Відповідно до ст. 614, 1166 ЦК України відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди.
Не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що подані позивачем до суду диск із відеозаписом від 23.02.2023 р., копії фіскальних чеків від 23.02.2023 р. та копія акту фіксації № 01/02/723 комерційного використання об`єктів авторського права (музичних творів) способів публічного виконання від 23.02.2023 р. у їх сукупності не є належними та достовірними доказами на підтвердження неправомірного комерційного використання музичного твору саме відповідачем підприємцем Тягун А.М. Доводить натомість, що відповідач допустив використання музичних творів у власному закладі без отримання відповідного дозволу, тоді як в будь-якому випадку всі суб`єкти господарської діяльності повинні укладати договори для законного використання музичних творів, а ті суб`єкти, які незаконно використовують у своїй господарській діяльності музичні твори, можуть бути притягнені до відповідальності.
Також вважає необґрунтованим, зважаючи на практику Верховного Суду, твердження суду першої інстанції, що пристрій для трансляції музичного твору знаходився саме в частині приміщення, яку займає ФОП Тягун А. М., поряд з яким у ресторані "Нова Провінція" здійснюють господарську діяльність інші суб`єкти господарювання.
Також скаржник зазначає, що у зв`язку з пред`явленням позову, позивачем були понесені судові витрати, пов`язані з отриманням професійної правничої допомоги, яка складається з підготовки та написання позовної заяви з додатками, надання заперечень щодо поданих відповідачем додаткових пояснень з додатками та клопотання про поновлення строку на їх подачу для долучення до матеріалів справи, участь адвоката у 5 судових засідання, підготовки всіх копій документів та їх завірення належним чином, формування та відправки документів відповідачу та в суд. Розмір витрат позивача на професійну правничу становить З0000,00 грн. та є фіксованим.
Просить, рішення Господарського суду Вінницької області від 10.11.2023 р. у справі     № 902/823/23 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та стягнути з відповідача на рахунок Громадської спілки «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», в інтересах позивача за незаконне використання твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (виконавець - Артем Пивоваров) 67100 грн. та судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2684 грн., а також - стягнути з відповідача на рахунок Громадської спілки «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», судові витрати, пов`язані з наданням професійної правничої допомоги в суді першої інстанції в розмірі З0000 грн.       

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, у якій заперечив проти доводів скаржника.
Не погоджується з твердженнями позивача про те, що відповідач «у своєму закладі використовував способом публічного відтворення твори» та зазначає, що відповідач не забезпечує процеси розміщення або розважання відвідувачів закладу, як і не забезпечує оформлення та управління площами або приміщеннями для розміщення відвідувачів.
Звертає увагу, що акт про порушення складено позивачем в односторонньому порядку, і будь-яких дій з отримання пояснень від продавця та/або суб`єкта господарювання позивачем вчинено не було, тому такий акт не може засвідчувати, що подія мала місце.
Пояснює, що подані позивачем до суду диск із відеозаписом від 23.02.2023 р., копії фіскальних чеків від 23.02.2023 р. та копія акту фіксації № 01/02/23 комерційного використання об`єктів авторського права (музичних творів) способів публічного виконання від 23.02.2023 р. у їх сукупності не є належними та достовірними доказами на підтвердження неправомірного комерційного використання відповідачем ФОП Тягун А. М. музичного твору.
Вважає, що з урахуванням зазначених вище обставин та фактів, є необґрунтованою та не підтвердженою вимога позивача про стягнення з відповідача 67100 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Позивач подав відповідь на відзив на апеляційну скаргу.
Посилається на постанову Верховного Суду від 06.02.2018 р. у справі № 908/364/17 та зазначає, що особа, яка веде господарську діяльність у закладі харчування, несе відповідальність за виконання законодавчих вимог у сфері інтелектуальної власності. Використання музичних творів можливе лише за наявності активної ініціативи відповідача, включаючи свідомий дозвіл на таке звучання.
Пояснює, що представник ГС «ОКУАСП», який здійснював фіксацію, Гавзінський Е.І., представився та повідомив про мету свого візиту працівниці закладу на 50 хв. 20 сек. відеофіксації. Також, на 53 хв. 50 сек. працівниця вказала, що вона обізнана та знає, що має бути дозвіл на використання музичних творів у закладі. На 54 хв. 30 сек. представник ГС «ОКУАСП» запропонував їй підписати акт фіксації, на що отримав відмову.
Тому просить врахувати наведене і апеляційну скаргу задоволити.

Відповідно до ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження. Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. 
Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 247 ГПК України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах щодо захисту прав інтелектуальної власності, крім справ про стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. 
Враховуючи те, що ціна позову у даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб і сторони не подавали клопотань про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, розгляд апеляційної скарги відбувся в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами згідно з ч.13 ст.8 ГПК України.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
20.07.2016 р., громадянин України ОСОБА_1 та ТОВ "Бест Мьюзік" уклали договір про передачу виключних авторських і суміжних прав № 34-ПФ /а.с. 30-35 у т.1/, відповідно до п. 2.1 якого правовласник передає видавцю належні правовласнику виключні майнові права на об`єкти, зазначені в додатках до договору, що означає право видавця використовувати об`єкти протягом строку і на території способами, зазначеними в п. 2.2 договору. За надані виключні майнові права на об`єкти видавець зобов`язується виплачувати правовласнику роялті та виконувати інші зобов`язання, покладені на нього договором.
Права на використання об`єктів вважаються переданими видавцю в момент підписання договору та відповідних додатків до нього (п. 2.3 договору).
Згідно з п. 2.4 договору з метою організації збору винагороди за використання об`єктів способами, зазначеними в п. 2.2 договору, в тому числі за відтворення об`єктів в формі звукового або аудіовізуального запису в особистих цілях, видавець має право частково передавати права на використання об`єктів в управління організації, що здійснює управління правами на колективній основі, або іншій аналогічній організації, а також має право наділити таку організацію правом видавати дозволи (субліцензії) на відповідні способи використання і на збір відповідної винагороди в порядку, визначеному договором між такою організацією і видавцем з обов`язковою реєстрацією правовласника у відповідному каталозі такої організації. Видавець зобов`язаний вибрати відповідну організацію для збору винагороди на основі сумлінності. Умови, на яких буде здійснюватися використання об`єктів кінцевими користувачами, в такому випадку будуть визначатися договорами між такою організацією і кінцевими користувачами.
За змістом п. 2.8 договору правовласник передає видавцю право здійснювати будь-які юридичні дії відповідно до чинного законодавства України з метою забезпечення майнових суміжних та/або авторських прав на об`єкти, в тому числі шляхом фіксації фактів порушення суміжних та/або авторських прав, пред`явлення претензій, заяв, судових позовів, представляти і захищати майнові і немайнові інтереси, а також здійснювати будь-які, за вибором видавця, юридичні дії, пов`язані з неправомірним використанням об`єктів, права на які передані видавцю відповідно до умов цього договору.
Згідно з умовами п. п. 8.1 - 8.2 договору сторони погодили, що договір набуває чинності з моменту його підписання і діє протягом строку, а в частині виконання фінансових зобов`язань - до повного їх виконання. При відсутності письмової заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору за 30 і більше днів до закінчення терміну його дії, договір вважається автоматично пролонгованим на тих же умовах і на той самий строк. Строк означає період часу, який починає обчислюватись з моменту підписання сторонами договору і триває до 31 грудня 2017 року, якщо інше не передбачено в додатках до договору (п.1.20 договору).
25.10.2021 р.   ОСОБА_1 та ТОВ "Бест Мьюзік" уклали додаток № 1.27 до переліку творів, права та способи використання яких передаються правовласнику видавцю, а саме: назва твору " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", автор музики та тексту ОСОБА_1 , частка правовласника в музиці та в тексті - 100%, виконавець - ОСОБА_2 , частка прав правовласника в творі, що передаються видавцю в цілому - 100% /а.с. 36 у т.1/,
Крім того, 25.10.2021 р. ОСОБА_1 та ТОВ "Бест Мьюзік" склали додаток № 2.26 до переліку    фонограм/виконань, права та способи використання яких передаються правовласнику видавцю, а саме: назва твору "Міраж", автор музики та тексту   ОСОБА_1 , частка правовласника в фонограмі, що передається видавцю - 100%, виконавець - Артем Пивоваров, частка прав правовласника у виконанні, що передаються видавцю в цілому - 100% /а.с. 37 у т.1/,
26.06.2020 р. Громадська спілка "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" та ТОВ "Бест Мьюзік" уклали договір про управління майновими авторськими правами № АВ110620 /а.с. 21-24 у т.1/, відповідно до п. 2.1 якого правовласник надає організації повноваження (невиключне право) здійснювати управління майновими правами на об`єкти авторських прав (у тих сферах про які йдеться в цьому договорі), що належать правовласнику, а саме: дозволяти та/або забороняти в інтересах правовласника використання таких об`єктів третіми особами, а також здійснювати інші дії передбачені цим договором та законом.
Надання повноважень на управління правами за цим договором передбачає, право на укладання організацією договорів про надання дозволів на використання об`єктів авторських прав третіми особами та/або договорів про виплату винагороди за використання об`єктів авторських прав, здійснення функцій по розподілу та виплаті такої винагороди, а також здійснення будь-яких інших функцій, які прямо не заборонені законом (п. 2.2 договору).
За змістом п. 2.5 договору правовласник уповноважує організацію отримувати   від третіх осіб, зокрема, від організацій колективного управління винагороду, зібрану ними за використання об`єктів авторського права (переданих в управління правовласником організації), у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього договору.
Згідно з п. 4.1 договору за цим договором організація отримує повноваження здійснювати управління майновими правами правовласника на колективній основі щодо наступних видів використання об`єктів авторських прав: публічне використання об`єктів авторських прав (творів); публічне виконання об`єктів авторських прав (творів); публічне сповіщення авторських прав (творів).
Відповідно до п. 4.3 договору правовласник передає організації за цим договором невиключне право здійснювати збір винагороди при використанні об`єктів майнових авторських прав щодо способів, зазначених в підпунктах 4.1.1.1 та 4.1.1.2 договору.
Пунктами 6.1.-6.3. договору передбачено, що організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав правовласника на об`єкти авторських прав, повноваження на управління якими передані організації за цим договором. Організація має право вживати будь-яких заходів, направлених на захист прав правовласника, у тому числі здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторських прав. У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання за письмовим погодженням з правовласником має право пред`являти заяви, судові позови з метою захисту прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав правовласника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами. При цьому при здійсненні судового захисту інтересів правовласника стосовно майнових прав, які передані організації в управління, організація може виступати       в судовому процесі як від власного імені, так і від імені правовласника, беручи за основу приписи закону. При цьому якщо організація виступатиме від імені правовласника, то ані організації, ані представникам, залученим організацією до такого представництва в судовому процесі, довіреність від правовласника не потрібна (факту наявності цього договору для такого представництва достатньо). Правовласник підтверджує, що організація при захисті прав правовласника в судовому порядку має процесуальні права та обов`язки, в інтересах якої вона діє (правовласника) в рамках, передбачених законом.
Відповідно до п. 7.1. договору організація здійснює розподіл винагороди на підставі закону, статуту та внутрішніх правил організації.
Цей договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково         (п. 9.1 договору).
Згідно з п. 13.2., 13.3. договору організація в разі звернення до суду на захист прав правовласника щодо конкретних об`єктів авторського права повинна від нього отримати окремий дозвіл на таке звернення (за умови, що організація звернулася до суду саме щодо прав, які передані їй в управління). Сторони не визнають жодні можливі спекуляції третіх осіб у судових процесах з приводу повноважень організації на подання позовів в інтересах правовласника та повноважень організації здійснювати представництво інтересів правовласника в судовому процесі. Повноваження організації з приводу ініціювання судового процесу або представництва в такому процесі можуть бути поставлені під сумнів третьою особою виключно у випадку направлення правовласником заяви до суду з приводу обмеженості повноважень організації у відповідному процесі.
Відповідно до додатку до договору про управління майновими авторськими права в  сфері публічного виконання творів дозволи третім особам на виключній основі надає організація. За загальним правилом, організація надає дозволи на використання всіх творів, яких стосується договорів в цілому, і ціна за отримане право на використання способом публічного виконання всіх таких творів не може бути меншою, ніж сума, еквівалентна 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на 01 січня року, в якому матиме місце використання (незалежно від кількості використань). Водночас щодо використання способом публічного виконання одного твору, якого стосується цей договір, то організація вправі надати дозвіл на таке використання за ціною не нижче ніж сума, еквівалента 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на 01 січня року, в якому матиме місце використання (незалежно від кількості використань) /а.с. 25 у т.1/.
01.07.2020 р. Громадська спілка "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" та ТОВ "Бест Мьюзік" уклали додаткову угоду № 1 до договору про управління майновими авторськими правами /а.с. 26 у т.1/, відповідно до п. 1 якої у разі звернення до суду з позовом в інтересах і на користь правовласника організація має право вимагати присудження на свій рахунок (та має право отримувати на свій рахунок) сум коштів, яких стосується позов.
У декларації-дорученні від 02.01.2023 р. правовласник підтвердив наявність в його каталозі (серед об`єктів, на які в нього є права) станом на 02.01.2023 такий об`єкт авторського права як музичний твір з назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (виконавець Артем Пивоваров), спосіб використання, щодо якого отриманні майнові авторські права, - публічне виконання, автор музики та тексту - ОСОБА_1 , частка правовласника на публічне використання - 100%, договір, на підставі якого отримані права, - договір № 34-ПФ від 20.07.2016 /а.с. 29 у т.1/.
Одночасно із декларуванням правовласник як довіритель надає цю попередню письмову згоду (дозвіл), яка одночасно є дорученням, за якою ГС «ОКУАСП» отримує повноваження здійснювати фіксацію фактів використання зазначених об`єктів авторського права, а також попередню письмову згоду (дозвіл), якою одночасно є дорученням пред`являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав правовласника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами щодо зазначених об`єктів.
26.06.2020 р. сторонами підписаний додаток до договору про управління майновими авторськими права, за яким сторони Громадська спілка "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" та ТОВ "Бест Мьюзік"  узгодили, що в сфері публічного виконання творів дозволи третім особам на виключній основі надає організація. За загальним правилом, організація надає дозволи на використання всіх творів, яких стосується договорів в цілому, і ціна за отримане право на використання способом публічного виконання всіх таких творів не може бути меншою, ніж сума, еквівалентна 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на 01 січня року, в якому матиме місце використання (незалежно від кількості використань). Водночас щодо використання способом публічного виконання одного твору, якого стосується цей договір, то організація вправі надати дозвіл на таке використання за ціною не нижче ніж сума, еквівалента 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на 01 січня року, в якому матиме місце використання (незалежно від кількості використань).
Таким чином, підтверджені договірних відносин ГС «ОКУАСП» та ТОВ «Бест Мьюзік» щодо управління майновими авторськими правами на музичний твір    «Міраж» у виконанні «Артем Пивоваров».
Нормами ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що суб`єкт авторського права або суміжних прав може здійснювати майнові права, що йому належать, самостійно, через представника або організації колективного управління. Суб`єкт авторського права або суміжних прав здійснює майнові права, що йому належать, на власний розсуд, не порушуючи прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб. Не допускається зловживання майновими правами на об`єкти авторського права і суміжних прав.
За наведених вище обставин є встановленим, що ТОВ «Бест Мьюзік» наділено майновими авторськими правами щодо музичного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у виконанні ОСОБА_3 , а позивач Громадська спілка "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" наділена правом збирати винагороду за публічне виконання цього твору, здійснювати фіксацію фактів їх комерційного використання та подавати позови до суду про виплату компенсації за незаконне використання такого твору від імені та в інтересах ТОВ «Бест Мьюзік».
01.07.2020 р. ТОВ «Бест Мьюзік» видав довіреність на ім`я ГС «ОКУАСП», відповідно до якої з метою усунення будь-яких спірних моментів із представництва в судах своїх інтересів підтвердив повноваження останньої на здійснення будь-яких дій, направлених на реалізацію укладеного договору про управління майновими авторськими правами від 26.06.2020 р., у тому числі - звертатися до суду в інтересах і на користь довірителя із стягненням компенсації, збитків або інших сум на рахунок повіреного, реалізовувати право на апеляційне та касаційне оскарження, представляти інтереси довірителя в судах будь-яких інстанцій тощо /а.с. 27 у т.1/. 
Довіреність діє з дати її видачі та до остаточного закінчення строку дії договору про управління майновими авторськими правами від 26.06.2020 р., укладеного ТОВ «Бест Мьюзік» та ГС «ОКУАСП».
ГС «ОКУАСП» 23.01.2020 р. включена до Реєстру організацій колективного управління, на підтвердження чого свідчить витяг з Реєстру.
Відповідно до підп. 2.2.6., 2.4.9., 2.4.10. статуту ГС «ОКУАСП» напрямками діяльності останньої є, зокрема, фіксація фактів правопорушень авторського права; здійснення (за участі своїх уповноважених представників) фіксації використання об`єктів авторського права для виявлення можливих порушень щодо майнових авторських прав, що знаходяться в управління організації; виступ в інтересах правовласників (зокрема членів організації) в суді (в будь-яких судах та судових інстанціях).
30.12.2022 р. ГС «ОКУАСП» видано довіреність Гавзінському Е.І. на представництво інтересів спілки перед фізичними та юридичними особами, зокрема із правом виявляти незаконне використання об`єктів авторського права та суміжних прав, та здійснювати фіксацію і вживати заходи для усунення таких порушень /а.с. 39 у т.1/.
23.02.2023 р. ОСОБА_4 склав акт № 01/23/23 фіксації використання об`єктів авторського права (музичних творів) способом публічного виконання /а.с. 40 у т.1/.    В акті зазначено назву публічного закладу, в якому використовуються об`єкти авторського права способом публічного виконання, – ресторан "Нова провінція", адресу публічного закладу –   м. Вінниця, проспект Космонавтів, буд. 30-А, суб`єкт господарювання - фізична особа-підприємець Дем`яненко Я.І., ІПН НОМЕР_1 , та ФОП Тягун А.М., ІПН НОМЕР_2 , розрахункові документи, які надані відповідачем в публічному закладі - фіскальний чек          № 3781, та № Vh4GVwBZxU від 23.02.2023 р. /а.с. 41-43 у т.1/., а також - технічний засіб, за допомогою якого була здійснена фіксація – XIAOMI MI Note 10 model: Mobile phone-M1910F4G.
В додатку № 2 до цього акта /а.с. 41 у т.1/ зазначено перелік музичних творів, виконання яких зафіксовано у ресторані "Нова Провінція" за вадресою м. Вінниця, проспект Космонавтів, буд. 30-А, в тому числі - музичний твір "Міраж " (виконавець - Артем Пивоваров). 
В підтвердження факту відвідування представником ГС "ОКУАСП" ресторані "Нова Провінція" до матеріалів справи приєднано    чек № 3781, та № Vh4GVwBZxU від 23.02.2023    та флеш-носій відео звукозапису, на якому зафіксовано факт звучання в цьому ресторані музичного твору "Міраж" (виконавець - Артем Пивоваров) та пропозиція ознайомлення та підпису з актом фіксації працівнику закладу.
24.05.2023 р. ГС «ОКУАСП» на адресу відповідача ФОП Тягуна А.М. цінним листом направлено вимогу до порушника з пропозицією звернутися протягом скми днів із заявою про надання дозволу на використання об`єкта авторського права /а.с.18-20 у т.1/. 
Відповідачем відповіді на таку вимогу не надав, доказів сплати компенсації за порушення авторських прав суду не надано.
Враховуючи наведене, позивачем заявлено позов про стягнення з підприємця        Тягуна А.М. компенсації в сумі 67100,00 грн.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, зазначив, що надані суду  диск із відеозаписом від 23.02.2023 р., копії фіскальних чеків від 23.02.2023 р. та копія акту фіксації № 01/02//23 комерційного використання об`єктів авторського права (музичних творів) способів публічного виконання від 23.02.2023 р. у їх сукупності не є належними та достовірними доказами на підтвердження неправомірного комерційного використання відповідачем - ФОП Тягун А.М. музичного твору, оскільки позивачем не надано доказів того, що пристрій для трансляції музичного твору знаходився саме в частині приміщення, яку займає ФОП Тягун А.М., поряд з яким у ресторані "Нова Провінція" здійснюють господарську діяльність інші суб`єкти господарювання, тоді як актом і чеками підтверджено, що у ресторані "Нова Провінція" підприємницьку діяльність здійснюють щонайменше два суб`єкти господарювання - ФОП Тягун А.М. та ФОП Дем`яненко Я.І.
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції не відповідає встановленим у справі обставинам з урахуванням такого.
Відповідно до   ст. 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Згідно з   ст. 421 ЦК України суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього   Кодексу, іншого закону чи договору.
Нормами  ч.1   ст. 424 ЦК України   визначено, що майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Статтею 443 ЦК України   встановлено, що використання твору здійснюється виключно з дозволу суб`єкта авторського права або іншої уповноваженої на надання такого дозволу особи, крім випадків правомірного використання твору без такого дозволу, встановлених законом.
Відповідно до ст. 1108 ЦК України   особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) дозвіл на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності). Ліцензіат не має права використовувати об`єкт права інтелектуальної власності в іншій сфері, ніж визначено ліцензією на використання об`єкта права інтелектуальної власності. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері. Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об`єкта у зазначеній сфері. Невиключна ліцензія надає можливість використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері. За згодою ліцензіара, наданою у письмовій формі, ліцензіат може видати письмове повноваження на використання об`єкта права інтелектуальної власності іншій особі (субліцензію).
Як передбачено   ст. 5 Закону України "Про авторське право і суміжні права", авторське право становлять особисті немайнові права автора і майнові права суб`єктів авторського права. Первинним суб`єктом авторського права є автор твору. Суб`єктами майнових авторських прав можуть бути також інші фізичні або юридичні особи, до яких перейшли майнові права на твір на підставі правочину або закону.
Згідно з ч. 1   ст. 12 Закону України "Про авторське право і суміжні права"   суб`єкт авторського права має право використовувати твір будь-яким способом (способами), а також виключне право дозволяти або забороняти використання твору іншими особами. Способами використання твору є: відтворення; включення до складеного твору; включення до іншого твору, крім складеного твору; розповсюдження примірників твору; імпорт примірників твору; здавання в найм або в позичку примірників твору; публічне виконання, публічний показ, публічне демонстрування, публічне сповіщення, інтерактивне надання доступу публіці та інші способи доведення до загального відома публіки; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни твору. Цей перелік не є вичерпним.
Відповідно до ч. 2   ст. 12 Закону України "Про авторське право і суміжні права"   майнові права на твір, передбачені   частиною першою   цієї статті, може бути передано (відчужено) іншій особі на підставі закону чи правочину повністю (на всі способи використання твору на території всіх держав світу) або частково (на окремі способи використання твору на території всіх держав світу або на окремі способи використання твору на території окремих держав світу, або на всі способи використання твору на території окремих держав світу). Особа, до якої перейшли майнові права на твір у повному складі або частково, є суб`єктом авторського права у межах набутих прав. Суб`єкт авторського права має право надати дозвіл на використання твору або розпоряджатися майновими правами на твір в інший спосіб, що не суперечить закону. 
Відповідно до ч. 1 ст. 55 Закону України "Про авторське право і суміжні права" за захистом авторського права або суміжних прав, а також права особливого роду (sui generis) у встановленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції мають право звертатися: суб`єкти авторського права або суб`єкти суміжних прав для захисту свого авторського права або суміжних прав; особи, яким надано виключне право на використання об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав та/або які мають право на отримання частки винагороди за використання об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав, для захисту своїх прав та/або охоронюваних законом інтересів у межах договору із суб`єктом авторського права або суб`єктом суміжних прав від протиправних посягань будь-якої третьої особи на права такого ліцензіата або права отримувача частки зазначеної винагороди; організації колективного управління відповідно до доручення правовласників-контрагентів з добровільного колективного управління відповідно до   Закону України   "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" з урахуванням сфери їх діяльності, зазначеної в реєстрі організацій колективного управління; акредитовані організації колективного управління з урахуванням сфери їх акредитації, зазначеної в реєстрі організацій колективного управління; особи, яким належить право особливого роду (sui generis).
Згідно з ч. 2 ст. 55 Закону України "Про авторське право і суміжні права" особи, зазначені в   частині першій   цієї статті, мають право звертатися за захистом авторського права та/або суміжних прав до суду з будь-якими вимогами, не забороненими законом, зокрема про: визнання авторського права або суміжних прав; відновлення становища, яке існувало до порушення; припинення та/або заборону вчиняти дії, що порушують авторське право та/або суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; стягнення винагороди, передбаченої законодавством про авторське право і суміжні права; відшкодування моральної шкоди; відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права або суміжних прав, включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права або суміжних прав, або стягнення компенсації; припинення підготовчих дій до порушення авторського права та/або суміжних прав, у тому числі шляхом призупинення митних процедур, якщо є підстави вважати, що на митну територію України чи з митної території України можуть бути пропущені піратські примірники творів, фонограм, відеограм, засоби обходу технологічного засобу захисту об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав тощо; опублікування за рахунок порушника в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права та/або суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень; вжиття інших передбачених законодавством заходів, пов`язаних із захистом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до ч. 3 ст. 55 Закону України "Про авторське право і суміжні права"    суд має право постановити рішення про: відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права та/або суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування; відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права та/або суміжних прав; стягнення з порушника авторського права та/або суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення; стягнення компенсації (разового грошового стягнення), що визначається судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу на розсуд суб`єкта авторського права та/або суб`єкта суміжних прав у розмірі від 2 до 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб або як фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення - потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання об`єкта авторського права або об`єкта суміжних прав, з приводу якого виник спір; на вимогу осіб, передбачених у   пунктах 2-5   частини першої цієї статті, - як фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення - потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання відповідного об`єкта, з приводу якого виник спір. Розмір компенсації має бути ефективним, співрозмірним і стримуючим, спрямовуватися на відновлення порушених прав та застосовуватися таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній діяльності користувача і водночас забезпечити захист від зловживань користувача. При визначенні розміру компенсації судом враховується тривалість та систематичність порушення, обсяг порушення (зокрема з урахуванням території його поширення), сфера господарювання та наміри порушника, вина та її форми, а також інші об`єктивні обставини; припинення і заборону опублікування творів, виконань, фонограм, відеограм, вилучення (конфіскацію) піратських примірників творів, фонограм, відеограм чи записів програм організацій мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо в ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права та/або суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення таких прав.
Відповідно до п. 3   ст. 426 ЦК України   використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до   ст. 440 Цивільного кодексу України   відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Правові засади діяльності організацій колективного управління визначаються   Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав". Відповідно до ч. 1   ст. 1 цього Закону організація колективного управління це громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі (центральному органі виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності), що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав.
Частинами 1, 3, 4, 9   ст. 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"   унормовано, що колективне управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюють організації колективного управління, зареєстровані Установою у встановленому цим Законом порядку. Організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених   ст. 12 цього Закону. Правовласники як суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління. Правовласники мають право вільно обирати організацію колективного управління, яка буде управляти їхніми майновими правами, визначати, які саме майнові права і на які об`єкти авторського права і (або) суміжних прав передавати в управління, з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом. Правовідносини між організаціями колективного управління та правовласниками виникають та здійснюються на підставі договору про управління майновими правами на колективній основі, що укладається в письмовій (електронній) формі із зазначенням конкретних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, права на які передаються в управління, та конкретних способів використання таких об`єктів, або на підставі закону. Організації колективного управління здійснюють повноваження щодо колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав від свого імені в інтересах правовласників.
Згідно з п. 3, 4 ч. 1   ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"   організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють, зокрема такі функції: збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація.
Судом першої інстанції на підставі доказів у справі встановлено і сторонами не оспорюється, що виключні майнові авторські права на музичні твори належать позивачу у справі - ТОВ "Бест Мьюзік", яке передало право на управління цими правами заявнику - ГС "ОКУАСП", про що свідчить договір № АВ110620 про управління майновими авторськими правами від 26.06.2020, за умовами якого ГС    "ОКУАСП" має право збирати винагороду за публічне виконання творів, здійснювати фіксацію фактів їх комерційного використання та подавати позови до суду про виплату компенсацій за незаконне використання цих творів.
На підтвердження факту використання музичного твору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у виконанні " ОСОБА_2 " у приміщенні ресторану " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність відповідач ФОП Тягун А.М., позивачем надано суду акт фіксації комерційного використання об`єктів авторського права (музичних творів) способом публічного виконання від 23.02.2023 р. № 01/02/23 /а.с. 40 у т.1/., розрахункові документи, які надані відповідачем в публічному закладі – рахунки та фіскальні чеки № 3781 та № Vh4GVwBZxU від 23.02.2023 р. /а.с. 42-44 у т.1/. та  флеш-носій звуко відеозапису, на якому зафіксовано факт звучання в цьому ресторані музичного твору " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
Колегією суддів за результатом  дослідження відеозапису фіксації порушення, встановлено, що використання музичного твору "Міраж" у виконанні "Артем Пивоваров" здійснювалося у приміщенні ресторану "Нова Провінція", в якому здійснює господарську діяльність відповідач, шляхом публічного виконання у приміщенні. Також відеозаписом підтверджено, що представник ГС «ОКУАСП» Гавзінський Е.І. представився, пояснив мету фіксації і пропонував працівнику ресторану «Нова Провінція» ознайомитися та підписати акт фіксації, на що вона відмовилася, пояснивши, що не має таких повноважень. 
В акті фіксації зазначено, що в приміщенні закладу наявні працюючі прилади/технічні засоби для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Розповсюдження звукової хвилі - публічне виконання безпосередньо зафіксовано на доданому до акту відео-звукозаписі і приймається на слух, а не зором.
Акт складений безпосередньо у приміщенні ресторану, що підтверджено і відеозаписом фіксації порушення та чеками, і відсутні підстави вважати поведінку позивача недобросовісною.
У чеку міститься інформація про ресторан - його назву і місцезнаходження, дату та час розрахунку та відомості про надавача послуг - ФОП Тягун Андрій Миколайович.
Отже, належними і допустимими доказами у справі підтверджено, що саме відповідач ФОП Тягун Андрій Миколайович використав у господарській діяльності – під час роботи ресторану – конкретний музичний твір шляхом публічного виконання без права використовувати у такий спосіб. Таким чином, відповідач порушив майнові авторські права   ТОВ "Бест Мьюзік", управління якими здійснює ГС "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами".
Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження наявності у нього майнових прав на використання фонограм/музичних творів, зокрема, укладання ліцензійного договору із відповідним правовласником.
Особа, яка веде господарську діяльність у закладі харчування, несе відповідальність за виконання законодавчих вимог у сфері інтелектуальної власності. Таке публічне використання музичних творів можливе лише за наявності активної ініціативи відповідача, включаючи свідомий дозвіл на таке звучання. 
Варто зауважити, що кожен музичний твір є окремим об`єктом авторського права, який належить конкретному суб`єкту, а тому і кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації.
Стягнення компенсації обумовлене тим, що внаслідок неправомірної бездіяльності відповідача, яка полягає у невиконанні обов`язку укласти договір з ГС "ОКУАСП", як організацією колективного управління, і є протиправною формою поведінки, позивач позбавлений можливості отримати відповідну суму коштів (згідно з тарифами), яка є його збитками у вигляді упущеної вигоди. 
Аналогічні позиції викладені у постановах Верховного Суду України від 09.07.2019 р. у справі № 910/12033/18, від  30.04.2020 р. у справі № 921/441/18 та від 08 червня 2021 р. у справі № 910/16803/19.
У додатку від 26.06.2020 р. до договору від 26.06.2020 р. № АВ110620 про управління майновими авторськими правами сторони узгодили, що в сфері публічного виконання творів дозволи третім особам на виключній основі надає організація. За загальним правилом, організація надає дозволи на використання всіх творів, яких стосується договір, в цілому і ціна за отримане право на використання способом публічного виконання всіх таких творів не може бути меншою ніж сума еквівалентна 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на 1 січня року, в якому матиме місце використання (в залежності від кількості використань). Водночас, щодо використання способом публічного виконання одного твору, якого стосується цей договір, то організація вправі надати дозвіл на таке використання за ціною не нижче ніж сума еквівалентна 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на 1 січня року, в якому матиме місце використання (в незалежності від кількості використань).
Оскільки комерційне використання відповідачем музичного твору мало місце 23.02.2023 р., то розмір компенсації, що підлягає стягненню, має визначатися з урахуванням установленого законом прожиткового мінімуму для працездатних осіб на 01 січня 2023 року, а саме 2684,00 грн (ст. 7 ЗУ "Про Державний бюджет України на 2023 рік"). Таким чином, розмір компенсації за незаконне використання музичного твору становить 67100,00 грн (25 х 2 684).
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вимога позивача про стягнення 67100,00 грн. компенсації за неправомірне використання об`єктів авторського права є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Доводи відповідача про те, що в ресторані «Нова Провінція» здійснюють господарську діяльність два підприємця колегією суддів відхиляються, оскільки матеріалами справи підтверджено ведення господарської діяльності в ресторані «Нова Провінція» саме фізичною особою підприємцем Тягуном А.М., про що зазначено вище. Можлива господарська діяльність іншого суб`єкта господарювання в даному закладі не звільняє відповідача від відповідальності за невиконання законодавчих вимог у сфері інтелектуальної власності відповідно до норм Закону України «Про авторські право та суміжні права». Оформлення платежу за напої окремим чеком може свідчити про певні правовідносини підприємців, натомість відповідач не заперечує і не спростовує відповідними доказами того, що заклад харчування використовується саме ним у своій господарській діяльності.
Висновок суду першої інстанції про те, що достатніми та допустимими доказами у справі не підтверджено, що відтворення/використання музичного твору здійснювалось    відповідачем ФОП Тягуном А.М., спростований матеріалами справи. Натомість суд переклав обов`язок доказування законного використання музичних творів з відповідача на позивача всупереч вимогам ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права". Відтак, рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України. 
Судові витрати на оплату судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача у відповідності до ст. 129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд
                               
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача Громадської спілки "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мюзік" задоволити.
Рішення Господарського суду Вінницької області від 10.11.2023 р. у справі                    № 902/823/23 скасувати.
Прийняти нове рішення. Позов задоволити.
Стягнути з  фізичної особи-підприємця Тягун Андрія Миколайовича ( АДРЕСА_2 ) на користь Громадської спілки "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Аболмасова Андрія, буд. 5, офіс 1) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мюзік" (03124, м. Київ, вул. Миколи Василенка, буд. 7а)         67100,00 грн. компенсації за порушення авторського права та 2684,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з  фізичної особи-підприємця Тягун Андрія Миколайовича ( АДРЕСА_2 ) на користь Громадської спілки "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами (02002, м. Київ, вул. Аболмасова Андрія, буд. 5, офіс 1) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мюзік" (03124, м. Київ, вул. Миколи Василенка, буд. 7а) 4026,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Вінницької області видати накази на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена у касаційному порядку визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
Справу № 902/823/23 повернути Господарському суду Вінницької області.

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В. 

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.  

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.